ATS, 26 de Enero de 2011

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 28 de septiembre de 2010 (Rec. 45/2009 ), que la trabajadora prestó servicios para DÍAZ PULIDO RESTAURACIÓN S.L., hasta que en fecha 01-01-2006 pasó a prestar servicios, por subrogación, para DIAZ CASTELLANO RESTAURACIÓN S.L. La trabajadora y el administrador y representante de la empresa, tuvieron un hijo en común, iniciándose una proliferación de denuncias del demandado a la actora y de la actora al demandado como consecuencia de la separación, constando probado que las partes fueron absueltas de todos los procedimientos. La trabajadora fue objeto de protección oficial mientras duró la orden de alejamiento que pesaba sobre su ex pareja, recibiendo asistencia médica y jurídica por parte de la oficina de asistencia integral a mujeres víctimas de violencia de género, y debiendo entregar y recoger a la hija en común en el punto de encuentro familiar. El 02-03-2007, cuando la trabajadora iba a entregar a la hija, tuvo una disputa con su ex pareja. Desde el 16-08-2006 hasta el 03- 07-2007, la trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal por "crisis de ansiedad", no reincorporándose al puesto de trabajo por mala relación con su ex pareja. La trabajadora no padece enfermedad mental alguna. El 01-08-2007, la trabajadora recibió notificación por despido disciplinario por faltas injustificadas al puesto de trabajo entre los días 4 y 9 de julio de 2007 (consta probado que los días 7 y 8 de julio de 2007 son sábado y domingo). En instancia se declara la improcedencia del despido y se condena a la empresa DÍAZ CASTELLANO RESTAURACIÓN S.L. (absolviendo a DÍAZ PULIDO RESTAURACIÓN, S.L.) a que opte entre la readmisión o la indemnización por importe de 12.256,95 euros y salarios de trámite desde la fecha del despido (01-08-2007) hasta la notificación de la sentencia. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia constando en el fallo que se declara extinguida la relación laboral por voluntad del trabajador "condenando al a empresa DIAZ CASTELLANO RESTAURACION S.L., al abono de una indemnización de 12.256,95 euros, así como al abono de los salarios de tramitación al mantenerse la calificación del despido como improcedente". Entiende la Sala: 1) Que en atención a las concretas circunstancias, el empresario ha incumplido su obligación de garantizar la salud de la trabajadora al trasladar al ámbito del trabajo la problemática derivada de la crisis de la pareja, por lo que se ha producido un incumplimiento del art. 50 c) ET, y 2 ) Que dadas las particularidades del caso, no está justificado el despido disciplinario por ausencias reiteradas e injustificadas de asistencia al trabajo, y ello por cuanto está justificada su negativa a reincorporarse al trabajo después de estar casi un año de baja por los problemas familiares, y por estar la crisis de pareja en su momento álgido con denuncias y procedimientos judiciales, ya que dicha reincorporación supone un riesgo probable para su salud física.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007 ; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ).

Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; y 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 ).

Denuncia la empresa recurrente el art. 24.1 CE, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que "nos ha sido imposible encontrar un único caso de idénticas condiciones, es imposible porque no hay una sentencia igual"; no citando además los preceptos que considera infringidos, para los que identifica como motivos primero y segundo de casación unificadora, e invocando para el motivo tercero el art. 56.1 ET, y 24.1 CE, pero sin fundamentar las razones por las que considera que dichos preceptos resultan infringidos.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Por su parte, el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La empresa recurrente, en el presente supuesto, se limita a copiar literalmente los antecedentes de hecho o fundamentos de derecho que interesan a su pretensión respecto de las tres sentencias seleccionadas para lo que considera tres motivos de casación unificadora, refiriendo a los fallos de las mismas en cuanto que contradictorios, pero sin realizar la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A mayor abundamiento, estructura el recurso de casación para la unificación de doctrina la empresa en atención a tres motivos de casación unificadora, que concreta del siguiente modo: 1) En relación con el primer motivo, entiende que éste está referido a la "extinción del contrato de trabajo", pero no identifica la pretensión en relación con dicha extinción. 2) El segundo motivo de casación entiende la empresa recurrente que está "referido a la improcedencia del despido por incomparecencia al trabajo", nuevamente no concretando cuál es la pretensión en relación con este segundo motivo, y 3) El tercer motivo lo identifica la empresa recurrente con "resolver sobre la compatibilidad de las declaraciones contenidas en el fallo de la sentencia impugnada: despido y extinción contractual", resumiendo el mismo en el sentido de que son incompatibles ambas condenas. La pretensión del recurrente, sin embargo es única, como se identifica en el suplico del recurso: que "se declare la procedencia del despido efectuado en fecha 01/07/2007, con los efectos a ello inherentes, y por la que se desestime la extinción del contrato de trabajo instada por la actora".

Al respecto, es preciso indicar que, no puede apreciarse la existencia de contradicción en relación con ninguna de las tres sentencias invocadas para los tres motivos en que ha estructurado, artificialmente, el recurso de casación para la unificación de doctrina.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 10 de julio de 2008 (Rec. 398/2008 ), seleccionada para el primer motivo, no puede apreciarse la existencia de contradicción por cuanto en la misma consta que la trabajadora, prestando servicios para APART HOTEL TROPICAL PARK, S.A., y existiendo un trato cordial con el director del hotel, del que es vecina, recibió comunicación de apertura de un expediente para aclarar los hechos que se identificaban en la carta (relativos a repetidas denuncias realizadas por el personal de su departamento en relación con la forma de tratarles, entre las que se incluyen acoso psicológico, presión innecesaria en el puesto de trabajo, exigencias de trabajo desproporcionadas, mal trato de material de apartamentos llegando incluso a la rotura de éstos, exigir que su personal no se relacione con el de otros departamentos y amargar la labor desempeñada por los trabajadores). El 03-10-2005, se comunica a la actora carta de sanción por la que se le imponían 60 días de suspensión de empleo y sueldo por desconsideración y amenazas hacia el resto del personal del departamento y rotura de un cristal de un cajón en uno de los apartamentos, sanción que fue revocada judicialmente por defectos formales y no considerarse probados ni los insultos y amenazas a sus subordinados ni la fractura del espejo. La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por "trastorno ansiosodepresivo" el 03-10-2005, que se prolongó hasta su jubilación. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por la que se desestima la pretensión de la trabajadora de que se declare la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral, se ordene el cese inmediato de la conducta y se condene a la empresa a abonar a la actora 18-0320,35 euros por daños morales, por entender la Sala que no consta acreditada culpa o negligencia de la empresa en la causación del daño por el que la trabajadora entiende que se encuentra en situación de incapacidad temporal, ni ha existido acoso moral.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada de contraste para este alegado primer motivo de casación unificadora, por cuanto no son comparables los hechos que constan probados en ambas sentencias ni las pretensiones son idénticas. En relación con los hechos, no consta en la sentencia de contraste que entre la trabajadora y el empresario hubiera existido una relación de pareja, de la que hubiera nacido una hija, que a consecuencia de la ruptura de la misma se iniciaran una serie de demandas cruzadas, ni que la actora fuera objeto de protección oficial mientras duró la orden de alejamiento, o que recibiera asistencia médica y jurídica por parte de la oficina de asistencia integral a las mujeres víctimas de violencia de género. En relación con las pretensiones, éstas tampoco son idénticas, puesto que en la sentencia de contraste la pretensión es que se indemnice a la trabajadora por daños morales, mientras que en la sentencia recurrida es que se declare la extinción de la relación laboral por voluntad de la trabajadora.

Tampoco podría apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la citada como término de comparación para el alegado segundo motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4829/2005), en la que consta que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales por "tendinitis suparespinoso de ambos hombros", entre el 04-02-2005 y el 18-04-2005, llevando el alta al día siguiente a la asesoría jurídica de la empresa, pero sin aparecer por la sede la misma, por estar preparando una demanda de rescisión de contrato. El trabajador recibió carta de despido fechada el 22-04-2005, por falta de asistencia al trabajo. Consta probado que durante el año 2004, el taller en el que prestaba servicios el trabajador, procedió a arreglar y recambiar piezas de tres vehículos de su propiedad, devengándose una factura por importe de 2.416,32 euros sin IVA, que no fue abonada, por lo que se procedió a descontar de las nóminas partes de la deuda contraída, y una vez que el trabajador cayó de baja, no se abonó la nómina de enero, y la de febrero y marzo las abonó el 31 de marzo con descuentos de 308,28 y 293,38 euros respectivamente a cuenta de la reparación efectuada. El trabajador interpuso demanda por extinción de la relación laboral por impago del salario y por despido, absolviéndose a la empresa en instancia y confirmando la Sala de suplicación dicha sentencia, por entender que en el hecho de no abonar un mes y retrasarse la empresa en el pago dos meses, no concurren los requisitos de gravedad y reiteración del deber de abonar puntualmente la retribución convenida, ya que en el momento de instar la rescisión, la empresa no adeudaba nada al trabajador, y además, que la decisión del trabajador de no reincorporarse al trabajo tras el alta médica, y ausentarse entre los días 19 y 22 de abril, se ha adoptado de forma libre y consciente por éste, y no porque se halle imposibilitado para reincorporarse o porque haya impugnado el alta médica.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada, por cuanto en la sentencia de contraste se insta la rescisión de la relación laboral por voluntad del trabajador por impago de un mes de salario y retraso en el pago de dos meses de salario como consecuencia del descuento realizado por la empresa en la nómina del actor a raíz de la reparación de tres coches de su propiedad, cuya factura no fue abonada, extremos que no constan en la sentencia recurrida, en la que la trabajadora insta la extinción por incumplir el empleador sus obligaciones de velar por la salud de sus trabajadores, como consecuencia de las diferentes denuncias presentadas entre la trabajadora y su empresario tras su separación matrimonial.

Por último, tampoco existiría contradicción entre la sentencia recurrida y la tercera invocada por la empresa recurrente para el considerado como tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de enero de 2002 (Rec. 2586/2001), en la que consta que el actor solicitó la extinción de la relación laboral por modificación del horario, superando el máximo legal, y por haber sido objeto de coacciones y amenazas, además de presentar demanda por despido al producirse éste (el 07-06-2000) mientras se encontraba en incapacidad temporal, iniciada el 29-02-2000, por "síndrome ansioso depresivo", alegando la empresa en la carta que realizó trabajos por cuenta propia para su propio negocio de asesoría laboral, fiscal, contable y administración de fincas mientras estaba de baja por enfermedad. En instancia se desestima la pretensión del actor de que se extinga la relación laboral y la demanda por despido, confirmando la Sala de suplicación dicha sentencia por entender que si bien el exceso de jornada en dos horas y medias diarias es abusiva, por lo que cabría acceder a la solicitud de extinción de la relación laboral, el hecho de que se hayan acreditado los incumplimientos alegados por el empresario, en particular que estando de baja ha realizado tareas en el local donde abriría un negocio de asesoramiento laboral, fiscal y contable, deriva en que la relación laboral esté válidamente resuelta por despido procedente en el momento en que el actor solicita la extinción de la misma, por lo que no cabe declarar la resolución de aquélla.

Tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción y ello por cuanto en la sentencia de contraste se declara la procedencia del despido al constar acreditado que el actor realizó tareas en el local donde abriría un negocio de asesoramiento laboral, fiscal y contable, por lo que no cabe declarar la resolución de la relación laboral por voluntad del trabajador por modificación de horario cuando ésta ya está resuelta, lo que no sucede en la sentencia recurrida en la que el despido se declara improcedente.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 17 de diciembre de 2010, en el que, discrepando de lo dispuesto en la providencia de 18 de noviembre de 2010, señala: 1) respecto de lo dispuesto en dicha providencia en relación con la falta de cita y fundamentación de la infracción legal, copia los preceptos invocados en la misma, e indica que dicho extremo se ha cumplido en el apartado de alegaciones previa y estudio de la sentencia recurrida, lo que, como se ha examinado, no puede admitirse, 2) respecto de lo anunciado en la providencia en relación con la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ésta no se contiene en ningún punto del escrito de interposición como exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, 3 ) en relación con la posible falta de contradicción en relación con las tres sentencias que invoca, reitera lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, sin que las alegaciones que realiza aporten elementos nuevos o novedosos que permitan apreciar dicha contradicción o fundamentos jurídicos que permitan su apreciación

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Julia Rodriguez Alvarez en nombre y representación de DIAZ CASTELLANO RESTAURACIÓN S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 28 de septiembre de 2.009, en el recurso de suplicación número 45/09, interpuesto por DIAZ PULIDO RESTAURACIÓN S.L, DOÑA Marina y DIAZ CASTELLANO RESTAURACIÓN S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de junio de 2.008, en el procedimiento nº 414/07 seguido a instancia de DOÑA Marina contra DIAZ CASTELLANO RESTAURACIÓN S.L, DIAZ PULIDO RESTAURACIÓN S.L. y FOGASA, sobre extinción de contrato.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.