ATS, 10 de Mayo de 2011

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ), contradicción que no puede apreciarse respecto de ninguno de los cuatro motivos del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 10 de marzo de 2010 (Rec. 199/2010 ), que el actor prestó servicios para CITIBANK S.A. y posteriormente para CITIFIN S.A., en virtud de sucesión empresarial desde el 20-03-1995. El actor fue despedido, siendo declarado dicho despido nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Granada de 09-04-2008, confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 3 de diciembre de 2008 (Rec. 2450/2008 ), que adquirió firmeza el 12-02-2009. La empresa remitió carta al actor el 23-04-2008 en el que le comunicaba que en cumplimiento de la sentencia se procedía a reincorporarle en la plantilla, pero se le exoneraba de prestar servicios mientras se sustanciaba el recurso planteado por la empresa, recibiendo retribución. Por Auto de 14-07-2009, se declaró que la acción para pedir la ejecución de la sentencia había prescrito, dictándose Auto de aclaración de 23-07-2009, en el que consta que el actor fue readmitido por la empresa y se le venía abonando el salario si bien no se le daba ocupación efectiva, el Auto fue notificado al actor el 30-07-2009. Por la vía de revisión de hechos probados, consta que el actor presenta escrito el 14-05-2009, dictándose providencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada donde se ordena a la empresa la reposición al trabajador en su puesto de trabajo, que el actor presentó nuevo escrito ante dicho Juzgado, y que se dictaron providencias de 09-03-2009, modificada por la de 20-04-2009, una vez devueltos los autos por la Sala. La empresa dio de baja en la seguridad social al trabajador con fecha de efectos 19-05-2009, constando en el certificado de empresa de 22-05-2009 como cotizado hasta 12-05-2009, fecha en que se sitúa la extinción de la relación laboral, señalándose como causa de la misma la de "despido del trabajador", teniendo conocimiento de dicha baja el actor por informe de la TGSS de 27-05-2009. Además, el actor dirigió escrito a CITIGROUP fechado el 27-08-2008, con la pretensión de obtener su retorno a la plantilla de CITIBANK en aplicación de la cláusula 3ª del Acuerdo Laboral de 29-07-2003 (garantía de retorno), intentándose conciliación mediante papeleta presentada el 17-02-2009, que concluyó sin efecto. Demanda el trabajador por considerar que se ha producido un despido, ya que la relación laboral estaba en vigor, solicitando su nulidad más una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales de 6.000 euros, y de forma subsidiaria, que se declare la improcedencia. En instancia se aprecia la concurrencia de la excepción de falta de legitimación pasiva de CITIBANK ESPAÑA S.A., se desestiman las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada, e igualmente se desestima la demanda de despido al apreciar falta de acción por inexistencia de relación laboral en el momento en que se produjo el despido frente al que se acciona. La Sala de suplicación revoca parcialmente la sentencia de instancia declarando el despido como nulo, condenando a CITIFIN S.A. a la readmisión del trabajador y abono de los salarios de trámite desde el 12-05-2009, por entender: 1) En relación con la alegación de que no cabía apreciar la falta de acción al existir relación laboral entre las partes cuando se produjo la decisión extintiva, argumenta la Sala de suplicación que si bien el actor presentó reclamaciones extrajudiciales y judiciales antes de que ganara firmeza el Auto de 14-07-2009 que declaró prescrita la ejecución de la precedente sentencia de despido nulo, y las mismas tenían relación con la aplicación de una cláusula de garantía de retorno del Acuerdo Laboral de 2003, por el que el actor fue traspasado de CITIBANK ESPAÑA S.A. a CITIFIN S.A. EFC, la sentencia de suplicación que confirmó la nulidad del despido del año 2007, se dictó el 03-12-2009, y los autos, una vez firme la sentencia, fueron devueltos al Juzgado de lo Social nº 1 de Granada el 09-03-2009, y la empresa abonó salarios hasta el 11-05-2009, sin que el demandante prestara servicios, por lo que la relación laboral estaba vigente, extremo que se corrobora puesto que el Auto de 14-07-2009 y que fue aclarado por el de 23-07-2009, no decretó la extinción de la relación laboral; 2) En relación con la declaración de nulidad del segundo despido, que el actor ha aportado indicios razonables que permiten deducir que la decisión de la empresa de darle de baja en la seguridad social y dejarle de pagar salario, tiene motivación antisindical y vulnera la garantía de indemnidad, siendo los indicios de dichas vulneraciones, que la sentencia por la que se declaró la nulidad del primer despido ya reconoció que fue por vulneración de la libertad sindical dada su condición de afiliado al sindicato CGT y

3) Respecto de la pretensión de que se le abone una indemnización de 6.000 euros por daños y perjuicios, que no procede puesto que no han sido debidamente probados.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, articulando el recurso en torno a cuatro motivos para lo que cita cuatro sentencias de contraste: 1) En relación con el primer motivo, pretende la parte recurrente que se declare la falta de acción por inexistencia de relación laboral en vigor, para lo que cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 (Rec. 2047/1984 ); 2) Articula el segundo motivo en relación con lo que considera "la determinación de los efectos de la prescripción en el proceso anterior de despido sin que sea necesaria declaración alguna, siendo el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción el de la firmeza de la sentencia", citando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21 de abril de 2004 (Rec. 186/2004 ); 3) En el tercer motivo interesa la parte recurrente que se declare la existencia de inadecuación de procedimiento, citando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 2 de junio de 2000 (Rec. 179/2000 ); y 4) En el último motivo interesa que no se declare la nulidad del despido por garantía de indemnidad "por la falta de conexión temporal entre la reclamación del primer despido y el segundo, así como la falta de actuales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad", citando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 2007 (Rec. 2561/2007 ).

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la citada para el primer motivo de casación unificadora del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 (Rec. 2047/1984 ), con el que entiende el recurrente que debe estimarse la falta de acción por inexistencia de relación laboral en vigor, y ello por cuanto en la sentencia de contraste consta que el actor comenzó a prestar servicios el 01-02-1977 para CAJA RURAL PROVINCIAL DE CASTELLÓN, siendo sancionado por una falta muy grave con pérdida de antigüedad el 14-03-1981, sanción que fue confirmada por sentencia de 01-08-1981, y fue despedido el 12-06-1981, declarándose nulo el despido por sentencia de 03-08-1981 . La empresa manifestó por escrito su propósito de no readmitirle, anunciando el actor su propósito de interponer recurso de suplicación, que no fue admitido por providencia por haber sido la sentencia favorable al actor y haber sido dictada conforme al suplico de la demanda, providencia que fue recurrida al mismo tiempo que se anunciaba recurso de queja. Por Auto se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la providencia, presentando escrito el actor solicitando la nulidad de todo lo actuado desde la providencia porque la inadmisión del recurso debió adoptar la forma de Auto, solicitando el actor testimonio de las resoluciones para interponer recurso de queja que fueron desestimadas por Auto que fue recurrido por el actor y desestimado por nuevo Auto de 23-02-1982. Ese mismo día, a las 9.30 horas, se celebró comparecencia para la readmisión del actor por la empresa, sin llegar a avenencia, por lo que el actor se presentó sobre las 13,05 horas en la empresa reclamando su readmisión. Por Auto de 24-03-1982, se declaró extinguida la relación laboral fijándose la indemnización correspondiente y salarios de tramitación, que fue recurrido por el actor acordándose por providencia no admitir el recurso de reposición por no tener acreditado el letrado la representación del actor y no proceder recurso de reposición. El actor presentó demanda por despido el 30-03-1982. En instancia se niega la existencia del despido (que según el actor se produjo el 23-02-1982), ya que éste había sido anteriormente despedido el 12-06-1981, confirmando dicho pronunciamiento el Tribunal Supremo por entender que lo que pretende el recurrente es obtener la práctica nulidad de lo actuado en el primer proceso mediante la suposición de un segundo despido, no pudiendo admitirse las manifestaciones sobre irregularidades en la tramitación del primer proceso por despido y de su ejecución, que en este segundo juicio son irrelevantes, ya que el primer proceso y su ejecución existieron, y es en el mismo donde el recurrente debió obtener la reparación de las irregularidades que denuncia, añadiendo que el hecho de no readmitir al actor no tiene el significado de resolución del contrato por parte de la empresa, sino el de ratificación de la voluntad expresada de no cumplir la sentencia.

No puede apreciarse la existencia de contradicción no sólo porque los avatares procesales por los que han discurrido los procedimientos en las sentencias recurridas y de contraste son diferentes, sino sobre todo porque en la sentencia recurrida consta que la empresa comunicó al actor la reincorporación en la plantilla de la empresa, si bien indicándosele que se le exoneraba de prestar servicios mientras se substanciaba el recurso presentado contra la primera sentencia por la que se declaró nulo el despido, y con abono de salarios, que fueron dejados de pagar, además de dar de baja al trabajador en la seguridad social con efectos de 19-05-2009, cotizando hasta el 12-05-2009, y constando en el certificado de empresa que la causa era el "despido del trabajador", extremos que no constan en la sentencia de contraste.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la citada para el segundo motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21 de abril de 2004 (Rec. 186/2004 ), con el que la parte recurrente entiende que ha prescrito la acción puesto el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción de la ejecución es la fecha de firmeza de la sentencia. Consta en dicha sentencia de contraste que en proceso de ejecución de sentencia por la que se declaró improcedente el despido de la actora acontecido el 18-10-2001 ( sentencia de instancia de 30-01-2002

, confirmada por la de suplicación de 15-05-2002, que se notificó a las partes al día siguiente), uno de los demandados optó por la readmisión el 13-05-2002, siendo despedida al día siguiente, despido que fue declarado improcedente por sentencia de instancia de 06-06-2002, declarándose por sentencia de suplicación de 16-10-2002 la falta de acción de la actora para la impugnación del despido. Se había instado ejecución provisional de sentencia el 05-03-2002, iniciándose un "complejo y dilatado incidente", en el que se recurrió en suplicación el Auto del Juzgado de 10-06-2003 por el que se acordaba el abono de los salarios de tramitación entre la fecha del primer despido y del segundo despido. La actora presentó el 13-07-2002 incidente de no readmisión, sin hacer alusión a salarios de tramitación y solicitando la extinción de la relación laboral. Por Auto de 22-07-2003, se declara la extinción de la relación laboral con efectos de dicha fecha, interponiéndose recurso de reposición resuelto por Auto de 30-09-2003, en el que se declara que corresponden a la actora salarios de tramitación desde la fecha del despido. Es contra este Auto por lo que se presenta recurso de suplicación, estimando la Sala la denuncia de excepción de prescripción, por entender que en los incidentes de no readmisión existen: un plazo corto de 20 días, que se cuentan desde el incumplimiento del empresario, y un plazo largo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, siendo éste el dies a quo para fijar dicho plazo, y en el presente supuesto la sentencia que se trata de ejecutar es del Juzgado de 30-01-2002, que fue recurrida y confirmada por sentencia de suplicación de 15-05-2002, notificada a las partes el día siguiente, sentencia que podía haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, plazo que concluía el 28-05-2002, con lo que al día siguiente (29-05-2002), adquirieron firmeza las sentencias de 15-05-2002 y la del juzgado de 30-01-2002 (o el 01-05-2002, en el supuesto de que se aplicara la normativa que no es aplicable al caso respecto de días inhábiles), presentando incidente de no readmisión el 22-07-2003, por lo que la acción está prescrita al haber transcurrido el plazo de tres meses.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para este segundo motivo, por cuanto la sentencia de contraste se dicta en un proceso de ejecución en el que por sentencia de instancia de 30-01-2002 se declaró la improcedencia del despido, sentencia recurrida y confirmada en suplicación el 15-05-2002, presentando la actora incidente de no readmisión más de un año más tarde (el 22-07-2003), habiéndose procedido en el tiempo intermedio a la reincorporación de la trabajadora al puesto de trabajo, siendo despedida al día siguiente, despido que fue declarado por sentencia nuevamente improcedente, mientras que en la sentencia recurrida no consta que se estuviera en proceso de ejecución de sentencia ya que la empresa había optado por la readmisión si bien no había dado ocupación efectiva al trabajador, por lo que éste demanda nuevamente por despido, sin que conste que el actor haya incoado incidente de no readmisión.

En tercer lugar, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para el tercer motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 2 de junio de 2000 (Rec. 179/2000 ), con el que interesa la parte recurrente que se declare la existencia de inadecuación de procedimiento, al constar en dicha sentencia que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa BLANCO PASTELEROS PANADEROS S.A.L. mediante contrato por lanzamiento de nueva actividad, siendo esta actividad la elaboración de productos de pastelería, iniciándose el 10-03-1994 y terminando el periodo de lanzamiento el 09-03-1997, formalizándose el contrato el 09-07-1996 por periodo inicial de seis meses prorrogados, y realizando el actor funciones propias de panadería y no de pastelería, siendo codemandada la empresa CLEMENTE BLANCO E HIJOS S.L., que se dedica a la actividad de industria de panadería. El 28-07-1999 se suscribe telegrama por CLEMENTE BLANCO S.A., por el que se comunica al demandante que no será renovado el contrato que vence el 28-07-1999. La Sala de suplicación aprecia de oficio la inadecuación del procedimiento seguido, al tener conocimiento de que el telegrama se envió después de que el trabajador fuera despedido, recayendo sentencia declarándolo improcedente, optando la empresa por la readmisión, solicitando el trabajador ejecución de sentencia por la que se dictó otra de suplicación por la que se revocaba el Auto que denegaba la ejecución y fijaba una indemnización y salarios de tramitación por la extinción de su contrato. Entiende la Sala que el trabajador, a la vez que solicitaba la ejecución de la sentencia por la que se declaraba improcedente el despido, reclamó también por despido ante la comunicación de la extinción el contrato que la empresa efectuó junto con la opción de readmisión, recayendo sentencia que declaró el despido improcedente y que ahora se recurre, no siendo éste el cauce adecuado para ello, ya que dicha comunicación no puede considerarse un despido, ya que habiendo existido uno anterior tras el que se produjo la readmisión, no puede producirse uno nuevo.

No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este tercer motivo, y ello por cuanto en la sentencia de contraste la Sala aprecia de oficio la inadecuación de procedimiento al haber tenido conocimiento de que el actor contratado por lanzamiento de nueva actividad fue despedido, recayendo sentencia de instancia que declaró la improcedencia, solicitando ejecución de la misma y recayendo sentencia de suplicación por la que se fijó una indemnización y salarios de tramitación por la extinción del contrato, recibiendo un telegrama por el que se le comunica que no sería renovado el contrato de trabajo por lo que demanda nuevamente por despido cuando en realidad no existía relación laboral vigente, extremos que no constan en la sentencia recurrida, en la que el empresario sí opta por la readmisión, pero no da ocupación efectiva al trabajador, abonando salarios en cumplimiento del escrito por el que se le informaba de que seguiría percibiéndolos sin obligación de trabajar mientras se resolvía el recurso contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido, hasta un momento en que se le dejan de pagar y además se le da de baja en la Seguridad Social, lo que, una vez conocido por el trabajador, lleva a que demande nuevamente por despido.

Por último, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación para el cuarto motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 2007 (Rec. 2561/2007 ), con el que la parte recurrente interesa que no se declare la nulidad del despido por garantía de indemnidad "por la falta de conexión temporal entre la reclamación del primer despido y el segundo, así como la falta de actuales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad", por cuanto en dicha sentencia de contraste consta que la actora prestaba servicios en un puesto de trabajo dotado de ordenador, dedicándose al control de acceso al centro de trabajo y modificación del registro del control horario de los trabajadores. La actora demandó por clasificación profesional, demanda desestimada por sentencia de 28-02-2005 . Tras abrirse expediente contradictorio el 20-06-2006 que fue comunicado al comité de empresa y en el que la actora presentó pliego de descargos, la empresa procede a su despido por carta entregada el 20-07- 2006, por haber modificado el control de presencia de varios días en relación con ella misma y otro trabajador con el que la actora estuvo casado. En instancia se declara la procedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, que no accede a la pretensión de la actora de que se declare que el despido es nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, por entender la Sala que desde la fecha de reclamación hasta el despido ha transcurrido más de un año, y no consta que la empresa haya tomado ninguna acción respecto de la otra trabajadora que también accionó, respecto de la que la empresa inició también expediente disciplinario, que en su caso finalizó sin imposición de sanción alguna.

Si bien la parte recurrente entiende que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este cuarto motivo, simplemente por cuanto entiende que no existe conexión temporal entre la reclamación del primer despido y del segundo, obvia que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento laboral exige identidad en los hechos, fundamentos y pretensiones que no se dan en el presente supuesto, pues no consta en la sentencia de contraste, como así ocurre en la recurrida, que la actora fuera despedida, declarándose el despido nulo, optando la empresa por la readmisión pero no dando ocupación efectiva, por lo que demanda por nuevo despido que es declarado, nuevamente, nulo, no sólo por vulneración del derecho a la libertad sindical que ya se apreció en el primer despido, sino también por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al haber recaído sentencia de instancia y suplicación en un despido anterior.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de marzo de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de febrero de 2011, señalando: 1) En relación con la primera de las materias objeto de casación, que existe identidad, por cuanto se está ante dos sentencias firmes de despido en las que la empresa no cumple con la readmisión efectiva, y a ambos demandantes se les pasa el plazo de tres meses para instar la ejecución de sentencia, lo que, según se ha señalado anteriormente, no es suficiente para apreciar la existencia de contradicción; 2) En relación con el segundo motivo, señala que es indiferente que una sentencia haya declarado la improcedencia y la otra la nulidad, y que en un supuesto se esté ante una ejecución de sentencia y en el otro no, por cuanto existe identidad en la cuestión relativa a la determinación de los efectos de la prescripción en la ejecución de sentencia en proceso anterior de despido, siendo el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, el de la firmeza de la sentencia, lo que, según lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, tampoco es suficiente; 3) En relación con el tercer motivo, insiste, nuevamente, en que existe contradicción por cuanto las diferencias apreciadas no son relevantes, lo que no puede admitirse por lo señalado anteriormente, y 4) Por último, y en relación con el cuarto motivo, reitera que los hechos o circunstancias diferenciadas entre la sentencia recurrida y de contraste "no son relevantes para la resolución del motivo en cuanto a la única cuestión planteada en el mismo y respecto a lo único en lo que debe considerarse si la dos sentencias reúnen los requisitos de identidad", lo que, como se ha avanzado anteriormente, no puede servir para destruir la falta de contradicción exigida legalmente.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.