ATS, 27 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 1630/09 seguido a instancia de D. Rogelio contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de diciembre de 2010 se formalizó por el Letrado D. Sotero Manuel Casado Matías en nombre y representación de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de febrero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El trabajador demandante, prestaba sus servicios para la empresa demandada MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., con categoría de teleoperador en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, de 22-10-08, vinculado a una contrata celebrada con Vodafone para la prestación del servicio de activaciones. Con fecha 01/09/09 la demandada notificó al Comité de Empresa que con fecha 16/09/09 procedería a extinguir los contratos de trabajo del personal perteneciente al Departamento de Activaciones (portabilidad móvil) (Servicio Vodafone) en aplicación del artículo 17 del Convenio Colectivo de Contac Center. En la relación de trabajadores que figura en dicha comunicación se encuentra el demandado, a quien el 2-9-09, se le notificó el despido. Con fecha 03-09-09 Vodafone comunicó a la demandada su intención de desviar un número de funciones pertenecientes al Servicio Activaciones (Portabilidad Móvil), a otro centro o proveedor.
La sentencia de suplicación ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2010 (Rec 2743/109 ) confirma la dictada en la instancia que declaró la improcedencia del despido. La sala, tras modificar parcialmente el relato fáctico, centra el objeto del debate en el contenido de la carta de cese y en consecuencia en si se ha producido una disminución real del volumen de la obra o servicio contratado en los términos del art. 17 del Convenio que permita la extinción de los contratos por disminución del objeto de la contrata. Y si bien ha quedado probada una disminución en el número de gestiones, estima que no consta que la reducción del número de trabajadores contratados haya sido proporcional a la disminución del volumen de obra contratado. Por otra parte, se añade que no puede ser tenida en cuenta para la solución del litigio la carta de Vodafone de 3 de septiembre comunicando el desvío de ciertas funciones a otro centro, por ser de fecha posterior a la del cese del trabajador.
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- Acude la empresa en casación unificadora alegando vulneración del art 17 del Convenio de aplicación, al entender que el mismo no regula el criterio de proporcionalidad. Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de febrero de 2008 (R. 6868/2007 ), en la que también se produce una disminución del servicio (entorno a un 26%) contratado en ese supuesto por Sitel Ibérica Teleservices, SA con Gas Natural, para la atención telefónica y diversificado en dos secciones, el servicio técnico (averías y emergencias) y el servicio de reclamaciones (incidencias y reclamaciones), procediendo en ese caso la contratista demandada a dar por finalizados todos -los 24-contratos de obra o servicio adscritos a la campaña de Gas Natural averías y reclamaciones, incluido entre ellos el de la trabajadora demandante. La sentencia de referencia confirma la dictada en la instancia que desestimó la demanda de despido al considerar válido tanto el contrato de obra o servicio celebrado, como la extinción operada conforme a lo previsto sobre el particular en el convenio colectivo de telemarketing ya que la demandada puso en conocimiento de la representación legal de los trabajadores su decisión de extinguir los contratos señalados por las razones indicadas.
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- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006
; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
En aplicación de la anterior doctrina la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente aunque en ambos casos se trate de extinciones de los contratos temporales de trabajadores con categoría de teleoperadores, al amparo del art 17 del Convenio Colectivo de Contac Center (antes telemarketing) 2007 -2009 (BOE 20/2/2008 ). Dicho precepto establece "Extinción del contrato de obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada. Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio". También se establece que dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.
Pues bien los supuestos de hecho de las sentencias comparadas son diferentes, y también el alcance de los debates, pues analizan diferentes requisitos de los contenidos en el citado art 17 para la eficacia de la decisión empresarial, lo que pese a lo pretendido en trámite de inadmisión quiebra la identidad sustancial. En la sentencia recurrida el despido se declara improcedente por el incumplimiento del requisito de la proporcionalidad previsto en el convenio aplicable. Esto es, no consta la proporcionalidad de las extinciones acordadas en relación con la disminución del volumen de la obra contratada porque no consta cual fue el volumen inicial de la obra contratada ni el contenido del contrato suscrito con Vodafone, pues tan solo figura la información general de los trabajos a realizar que la empresa expone en la comunicación al Comité. Circunstancias que llevan a la sentencia a declarar la improcedencia pues resulta imposible saber si la nueva dimensión de la plantilla responde a criterios reales de manera que las extinciones producidas permitan el mantenimiento y continuidad del servicio. A mayor abundamiento, tampoco se cumple con la exigencia convencional de figurar, como criterio de selección del personal, la relación de afectados de menor a mayor antigüedad. Sin embargo, en la sentencia de contraste, no se aborda la cuestión relativa a la proporcionalidad de la extinción, muy posiblemente porque en dicho supuesto la contratista demandada procedió a extinguir todos los contratos de obra o servicio adscritos de manera específica a una parte de la contrata. En esta sentencia se aborda otro de los requisitos exigidos para la eficacia de la decisión empresarial cual es la necesidad de acreditar fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, la disminución, y que se entiende cumplida según consta en el hechor probado 8º. SEGUNDO.- Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Sotero Manuel Casado Matías, en nombre y representación de MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de octubre de 2010, en el recurso de suplicación número 2743/10, interpuesto por MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 1630/09 seguido a instancia de D. Rogelio contra MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
