ATS 425/2011, 28 de Abril de 2011

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 3747/2010

, dimanante del procedimiento abreviado nº 137/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Écija, se dictó sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2010, en la que se condenó a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de ejecutar el hecho a causa de la adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2ª CP, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 377 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legalmente previsto, así como el comiso y destrucción de la droga incautada.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Mauricio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Pozas Osset, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1º y 346.3º LECrim ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.1ª y 2ª del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 850.1º LECrim, se denuncia un quebrantamiento de forma relacionado con el art. 346.3º LECrim (sic).

1. Se queja el recurrente de que la Sala de instancia no accediera a suspender la vista oral ante la incomparecencia del testigo Sr. Juan Ramón, cuyo testimonio resultaba crucial para la Defensa, al ser la persona a la que supuestamente había entregado una papelina con sustancia estupefaciente.

2. Como hemos declarado, entre otras, en las SSTS nº 280/2009, de 20 de Marzo, y nº 237/2009, de 6 de Marzo, y en las que en ella se mencionan, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

   Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba por ser estar lícita y cumplir los requisitos anteriormente expuestos.

3. En el escrito de defensa se limitó el recurrente a solicitar su libre absolución, negando los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal en su correlativo escrito de conclusiones provisionales, constando por medio de «otrosí digo» la remisión a los medios de prueba propuestos por el Fiscal (F. 128, Tomo I), además de proponerse una testifical añadida dirigida a la acreditación del grado de drogodependencia del acusado.

   Por Auto de 19/07/2010, la Sala de instancia declaró pertinentes los medios de prueba propuestos por las partes, a excepción de la pericial solicitada por el Fiscal -en la medida en que dicho informe no había sido discutido por la Defensa- y la testifical interesada por esta última en el «otrosí» antes citado.

   Tal y como asimismo se desprende del acta extendida con el resultado del juicio oral, ante la incomparecencia del testigo Don. Juan Ramón el Fiscal manifestó su renuncia a dicho testimonio, frente a lo cual la Defensa interesó la suspensión; pero la Sala de instancia, atendida la circunstancia antedicha de ser el Fiscal el proponente directo de la prueba, decidió la continuación del juicio, pues ciertamente la proposición de la Defensa supeditada a la del escrito acusatorio conlleva tal efecto en caso de renuncia de aquél, tal y como se desprende de las reglas generales en materia de práctica de prueba y, en particular, del art. 728 LECrim, aplicable por ello al procedimiento abreviado.

   Por otro lado, habiendo admitido el recurrente en sede oral hallarse en posesión de la pluralidad de sustancias que se relacionan en el «factum», es evidente que aquello que pudiere declarar el testigo en cuestión no resultaba determinante, pues, según se desprende de la narración histórica y de los argumentos expuestos por el Tribunal, la condena del acusado no procede única y exclusivamente del acto de venta afirmado por los agentes policiales, sino con carácter particular de la abundancia de sustancias ilícitas halladas en su poder, de su forma de presentación y ocultación, así como del dinero en efectivo que también le fue intervenido.

   La prueba en cuestión, por lo tanto, no resultaba decisiva en término de defensa.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º LECrim .

En segundo lugar, a través del artículo 5.4 LOPJ, se invoca el derecho a la presunción de inocencia, proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que las sustancias ocupadas en su poder estaban destinadas en su totalidad al autoconsumo, lo que quedó debidamente acreditado en la instancia no sólo a través de su declaración, sino también a través del informe capilar realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (que revela un consumo alto de cocaína y heroína en los tres meses anteriores a la toma de la muestra) y del informe elaborado por el Centro Municipal de Drogodependencia de Écija (al tenor del cual consume estas sustancias desde el año 1990, presentando en octubre de 2008 una grave adicción a heroína y cocaína). Analizando el grado de pureza de las sustancias que portaba, a través de los resultados ofrecidos por el informe de Toxicología, llega a la conclusión de que llevaba consigo apenas un gramo y medio -no especifica de qué tipo de sustancia-, lo que resulta compatible con el acopio para autoconsumo admitido por esta Sala de Casación.

2. Como recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Recuerda la STS nº 16/2007, 16 de Enero, que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína ha sido fijada por esta Sala en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos. Y, tratándose de heroína, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, o su equivalente de 0'00066 gramos para la heroína (0'66 miligramos), dosis a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.

3. No discute el recurrente que, siendo invitado por la Fuerza actuante para que mostrara los efectos que portaba, después de haber observado aquéllos que había intercambiado «algo» con un tercero, del forro del casco de la moto que conducía sacó el acusado una bolsa de plástico con nueve papelinas de una mezcla de heroína, cafeína y paracetamol, con 332 miligramos de peso y pureza de heroína-base del 42'1 %; y, registrado su ciclomotor, los agentes hallaron en un habitáculo situado en la horquilla de la dirección otra bolsa con cincuenta papelinas más, resultando esta vez dos tipos de sustancias: por un lado, quince de ellas contenían igual mezcla de heroína, cafeína y paracetamol con un peso de 625 miligramos y pureza en heroínabase del 39'8 %; por otro, las treinta y cinco papelinas restantes contenían 1235 miligramos de cocaína al 97'6 % de pureza.

   Los anteriores resultados son fruto del análisis pericial practicado a cuantas sustancias descubrieron los agentes actuantes en su poder, lo que no es objeto de discusión por el recurrente, que tan sólo cuestiona la finalidad con la que eran poseídas. Pero dicho acopio resulta por sí mismo incompatible con una tenencia cuya único destino fuera el autoconsumo, como pretende el recurrente, pues simplemente sumando la heroínabase por él detentada se alcanza una cifra neta de 388'522 miligramos, que supera ostensiblemente las cifras de consumo medio diario para un máximo de cinco días ( STS nº 775/2008, de 16 de Noviembre ), razón por la que ha de convenirse con la Sala de instancia en que su versión exculpatoria resulta insostenible.

   Tampoco discutió ser portador, en uno de los bolsillos de su pantalón, de un total de 348'20 euros, distribuidos en billetes y monedas de diferente valor, como asimismo confirmaron los agentes, dato que ahonda en la convicción incriminatoria expresada por el Tribunal.

   De dichos elementos de convicción sería posible estimar enervada la presunción de inocencia que aquí se invoca, pero la Audiencia añade a todo ello la probanza bastante del propio acto de tráfico, que niega el recurrente. La acreditación de este hecho dimana, a juicio del Tribunal, de las testificales coincidentes de los agentes que presenciaron el intercambio entre el acusado y un tercero, e incautaron acto seguido en poder de este último aquello que acababa de ocultar en su zona genital y que resultaron ser dos papelinas con 68 miligramos de la misma mezcla de heroína, cafeína y paracetamol, con semejante pureza en heroína-base (40'1 %).

   La Audiencia desgrana en el F.J. 2º de la sentencia todos estos elementos de juicio, llegando a la fundada conclusión de que aquella mañana el ahora recurrente ejecutó un acto de venta, poseyendo con la misma finalidad las diferentes sustancias que sin solución de continuidad le fueron intervenidas. Dicha inferencia no sólo cuenta con suficiente prueba en tal sentido, sino que además se muestra como única conclusión aceptable desde las reglas de la lógica.

   Así pues, el motivo debe ser inadmitido, aplicando el artículo 885.1º LECrim .

En tercer lugar y por medio de la infracción de ley que autoriza artículo 849.1º LECrim, se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 21.1ª y 21.2ª del Código Penal .

1. Solicita el recurrente en esta ocasión el reconocimiento de la eximente incompleta del art. 21.1ª CP o, en su defecto, de la atenuante de drogadicción en grado de muy cualificada, en apoyo de lo cual expresa que padece un cuadro de grave adicción, habiéndose iniciado en el consumo de alcohol y cannabis a los quince años y desde 1990 en el de heroína y cocaína, que habitualmente fumaba y ocasionalmente consumía por vía intravenosa. Dichos consumos, de unos veinte años de duración, han provocado un grave deterioro de su organismo que no ha valorado debidamente la Sala de instancia.

2. De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. La Audiencia considera probado, según dispone el último inciso del «factum», que el acusado "es consumidor de cocaína y de heroína desde el año 1997", a lo que no concatena ningún efecto que muestre su incidencia en las facultades volitivas y/o intelectivas del mismo, si bien reconoce que dicho consumo merece una atenuación de la responsabilidad por vía del art. 21.2ª CP .

Tal reconocimiento atenuado se corresponde con las diferentes pruebas aportadas a las actuaciones, dado que las manifestaciones de consumos prolongados alegadas por el acusado vienen parcialmente avaladas por el historial de consumos remitido por el Centro de Écija, datado el 29/10/2010. El Tribunal deja constancia de que, ello no obstante, no consta en las actuaciones informe alguno que, practicado al tiempo de la detención del acusado o a lo largo de la instrucción, permita estimar demostrado un consumo más relevante, en tanto que determinante de la comisión de los hechos, lo que justifica la sola aplicación del art.

21.2ª CP, en lugar de una eximente, completa o incompleta, derivada de dicha adicción (víd. F.J. 4º). Es más, el informe más cercano a la fecha de los hechos del que se dispuso fue el elaborado en la asistencia médica practicada el mismo 20/09/2008 por el servicio de urgencias, que tan sólo muestra cómo, estando detenido, el recurrente fue atendido por una caída, administrándosele un anti-inflamatorio (metamizol); pese a dejarse entonces constancia por referencia del explorado de que es consumidor de cocaína y heroína, dicho informe no hace observación médica alguna al respecto (F. 15).

Como también apunta el Fiscal en su informe ante esta Sala, al proceder de este modo la Audiencia acoge, de hecho, la petición expresa de la Defensa en trámite de conclusiones definitivas, donde se limitó a proponer, subsidiariamente respecto de la absolución de su patrocinado, la apreciación de "la atenuante de drogadicción y la imposición de la pena en su grado mínimo" (víd. acta del juicio oral). Sin ajustarse tampoco a la dicción literal de los hechos probados que impone el cauce elegido, la parte recurrente viene así a exceder en casación incluso sus propios planteamientos de instancia, solicitando lo que ni siquiera propuso entonces, pero que en ningún caso obedece a un error, de hecho o de derecho, del Juzgador.

En conclusión, no habiéndose incurrido en infracción legal alguna, el motivo merece ser inadmitido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, por el cauce del artículo 849.2º LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Insistiendo en los argumentos del motivo precedente, considera el recurrente que los Jueces de procedencia no han valorado debidamente las conclusiones sobre su grave adicción derivadas de los informes periciales obrantes en autos y, principalmente, el informe capilar y el emitido por el Centro Municipal de Écija.

2. La jurisprudencia de esta Sala, reiterada y constante, condiciona el éxito de esta vía casacional al cumplimiento de ciertas exigencias, que ninguno de los cinco motivos cumple: a) Es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en Autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) Es preciso que siendo verdadera prueba documental el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento;

   3. En tercer lugar que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; y d) El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo ( STS nº 238/2011, de 21 de Marzo ).

   Los peritajes no son documentos, sino pruebas personales documentadas valorables por el Tribunal según su conciencia (art. 741 LECrim ); pero excepcionalmente admite esta Sala la virtualidad de la pericia para fundar la modificación del «factum» de la sentencia por la vía del art. 849.2º LECrim cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal acoge la pericia como base única de los hechos declarados probados, incorporando el dictamen de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando gravemente su originario sentido, o bien el Tribunal llega a conclusiones divergentes a las de los citados informes sin expresar las razones que lo justifican, ofreciendo así un razonamiento disconforme con las reglas de la lógica, la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico ( STS nº 238/2011, de 21 de Marzo ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que los elementos de prueba de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia son, en realidad, pruebas personales y, como tales, aparecen documentadas por escrito para su constancia en autos, pero no por ello están dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   No nos encontramos ante ese excepcional supuesto en el que el Tribunal se haya apartado inmotivadamente de las conclusiones aportadas por las periciales, que expresamente atiende en el F.J. 4º de la sentencia. Tampoco de la pericial capilar a la que alude el recurrente (F. 104 y ss) cabe obtener diferentes conclusiones, en la medida en que dicho informe, emitido el 02/07/2009 sobre muestras recibidas el 12/12/2008, revela cierto consumo de cocaína, derivados y algunos compuestos opiáceos, que efectivamente pudiera remontarse a la fecha de los hechos, pero que no desdice las conclusiones de consumo cierto ya aceptadas por la Audiencia. Procede recordar, en último término, acogiendo lo dispuesto en la STS nº 134/2011, de 8 de Marzo, que una constante jurisprudencia de esta Sala ha admitido que una larga adicción en el tiempo de gran intensidad a sustancias de las que causan grave daño a la salud o, incluso, de menor duración pero de una extraordinaria intensidad, puede dar lugar, ordinariamente, a un deterioro de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto que justificaría una atenuación por la vía de la aplicación de una eximente incompleta. Pero esos elementos fácticos no son coincidentes con una mera adicción, aunque se haya extendido durante largo tiempo.

   Por lo tanto, también este motivo debe ser inadmitido, nuevamente al amparo del artículo 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: