ATS 204/2011, 24 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 204/2011 |
| Fecha | 24 Febrero 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 16/2009,
dimanante de Sumario 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, se dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010, en la que se condenó "a Paulina, como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 59.800 #, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Rosendo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Paulina, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Gilsanz Madroño. La recurrente menciona los siguientes motivos de casación: 1º) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración de los arts. 18 y 24.2 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración de los arts. 18 y 24.2 de la Constitución. 3 ) Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. 4 ) Infracción de Ley al amparo del art 849.1 Lecrim por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Se le ha dado traslado a la parte recurrente conforme a la disposición transitoria tercera c) de la LO 5/2010 . La parte recurrente considera que procede la revisión de la sentencia de instancia.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración de los arts. 18 y 24.2 de la Constitución La parte recurrente considera que hubo una manipulación ilegal del paquete enviado y ello, porque según el fax enviado por las autoridades belgas a las autoridades españolas, el envío que se remitía tenía un peso de 12 kilos. Sin embargo, cuando las autoridades españolas recogen el paquete, el mismo pesa 6,7 kilos.
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El derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías que expresamente se reconoce en el art. 24.2 de la Constitución, no supone otra que el derecho a un proceso en que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto enumera. Suelen citarse como concretas garantías del proceso que han sido expresamente reconocidas por el Tribunal Constitucional: el derecho a un Juez imparcial; la audiencia y contradicción de las partes; el principio acusatorio; la igualdad de las partes; las garantías relativas a los medios de prueba (no son válidas las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales --art. 11.1 LOPJ --) ; el principio de legalidad; la interdicción de la reformatio in peius; el derecho a que la sentencia condenatoria sea revisada por un Tribunal superior; etc ( STS 10-12-01 ).
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En el caso presente no se aprecia una ruptura en la cadena de custodia de la droga intervenida. Examinando las actuaciones, se puede observar claramente que las autoridades belgas interceptaron varios paquetes con un peso total de 12 kilos, tal y como sostiene por otra parte la defensa. En este sentido, es muy esclarecedor el folio 5 de las actuaciones donde se describen minuciosamente los productos encontrados en los paquetes donde iba la droga ("Full description of goods"); así mismo, se hace constar que el peso neto total de todos ellos es de 12 kilos y, por tanto, con este documento se acredita sin duda alguna que esos 12 kilos se refieren al total de los productos que iban a ser remitidos a la acusada y que fueron incautados. Así mismo, este documento es acorde con el folio 4 de las actuaciones donde se describen las características del envío, su remitente, destinatario, características del envío y su peso total, donde vuelve a constar que se trata de 12 kilos. En ambos documentos figura como empresa de transporte DHL Express, y como número de pedido el NUM000 . En definitiva, esos 12 kilos se refieren al peso total del envío. Sin embargo, luego en España (folio 7) se comprueba que dentro de esos productos que tienen un peso total de 12 kilos, sólo uno de los bultos contiene la sustancia estupefaciente y que es de un peso de 6,700 kgs; existe un segundo bulto con un peso de aproximado de 4,400 kgs que es irrelevante en cuanto que no contiene droga alguna. Si sumamos los pesos de ambos bultos, comprobamos que nos da un peso cercano a los 12 kilos inicialmente declarados y expuestos por las autoridades belgas. Por tanto, no existe duda de que la droga intervenida por las autoridades belgas coincide con la recibida por las autoridades españolas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El recurrente considera que en la apertura del paquete debía regir lo previsto en los arts. 579 y siguientes de la Lecrim y en concreto la presencia de su destinataria, la acusada, y no rige el art. 263 .bis Lecrim, y más en este caso en el que se había declarado que el paquete contenía efectos personales.
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Conforme a doctrina de esta Sala, la entrega controlada es una figura introducida en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, en consonancia con la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena en 1988, en la que se instaba a las Partes firmantes, entre ellas España, a adoptar medidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes con proyección internacional regulándose en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con ella se pretende que la Policía, con el debido control del Juez de instrucción o del Ministerio Fiscal, tenga medios jurídicos eficaces para luchar contra el crimen, sin detrimento de los principios, derechos y garantías constitucionales ( STS 19-12-2000 ), distinguiendo la detención de la correspondencia y la entrega controlada de la misma, pues se trata de dos previsiones del Legislador distintas y que tienen un cauce procesal diferente, como distinta también es la cobertura legal de uno y otro procedimiento. En rigor la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detención de la correspondencia privada, no sólo por tratarse de una norma especial sino porque el "modus operandi" procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulación o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su específica cobertura legal en el artículo 263 bis LECrim ., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 LECrim, pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal o demás autoridades mencionadas conforme al apartado 1º de dicho precepto, y así se desprende del párrafo 2º del apartado 3º que ordena que los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La garantía judicial se satisface con la intervención posterior del Juzgado en las actuaciones y, específicamente, en la diligencia de apertura (Sentencia 1412 de fecha 31/10/2003).
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En el caso presente, leyendo las actuaciones, observamos que el Servicio de Vigilancia Aduanera de Alicante instaba al Ministerio Fiscal la entrega vigilada del paquete con su previa apertura. Por tanto, no se solicitaba solamente la apertura del paquete postal, en cuyo caso sí sería aplicable el régimen legal de los arts. 579 y siguientes de la Lecrim, sino que se solicitaba expresamente también la entrega vigilada de la droga. Esta doble actuación de apertura y entrega vigilada viene contemplada específicamente en el art. 263 bis. 4 Lecrim, precepto que dispensa de aplicar el art. 584 Lecrim, por lo que, en tales casos, no se exige por la Ley la presencia del interesado. La apertura de un paquete postal con presencia del interesado se aplica en aquellos casos en que no se solicita la entrega vigilada del mismo, puesto que si se insta la entrega vigilada, obviamente se ha de realizar sin presencia del interesado, ya que de lo contrario se vería frustrada la finalidad pretendida con la medida en cuestión.
Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) En el último motivo se invoca infracción de Ley al amparo del art 849.1 Lecrim, por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Se argumenta para ello que, la causa estuvo paralizada un año desde que se practicaron las declaraciones indagatorias hasta que se emplaza a las partes ante la Audiencia Provincial.
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Como señala la STS 1.592/2008, de 18 abril, entre otras, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;
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la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.
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En este caso, señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que no han existido retrasos injustificados. Lo cierto es que no han existido dilaciones injustificadas, sino que el transcurso del tiempo se ha debido a que tras las declaraciones indagatorias, la defensa interpuso recurso de reforma contra el auto de procesamiento y posteriormente recurso de apelación. Así mismo, instó una serie de diligencias que le fueron denegadas, recurriendo también la defensa la resolución denegatoria.
Por otra parte, los hechos ocurrieron el 14 diciembre 2007 y la sentencia es de fecha 16 septiembre 2010, por lo que no se considera un plazo excesivamente largo como para apreciar la atenuante pretendida.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
La defensa insta la revisión de la pena impuesta dada la reforma del CP operada por la LO 5/2010. Pues bien, la acusada ha sido condenada por un delito del art. 368 Cp a la pena de 6 años de prisión por llevar una cantidad de droga muy próxima al límite de notoria importancia. Actualmente el art. 368 Cp fija una pena de entre 3 y 6 años. No obstante no procede la rebaja de la pena impuesta por dos motivos. En primer lugar, porque la DT 5" del CP redactada conforme a la LO 5/2010, establece que "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código -y por tanto no es susceptible de revisióncuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código". En el caso presente, esos seis años es una pena imponible también con la nueva reforma del CP. Pero es más y, en segundo lugar, la cantidad de droga incautada justifica también dicha pena, por cuanto que aplicando un porcentaje de error del 5%, resulta la cantidad de cocaína pura entre 730,73 grs. y 832,93 grs.
Por ello, no procede la revisión de la pena impuesta.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
