ATS 108/2011, 17 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 108/2011 |
| Fecha | 17 Febrero 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala 16/2010
dimanante de las Diligencias Previas 2074/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 7 de junio de 2010, en la que se condenó a Gabriel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y cuatro meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Julián en la cantidad de 58.000 #.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Gabriel mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Sonia Casqueiro Alvarez, articulado en los siguientes motivos: por vulneración de la presunción de inocencia, por error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Se le da traslado a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Tercera c) de la L.O 5/2010 . La parte recurrente no hace manifestación alguna al respecto.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andres Ibañez.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, se invoca la vulneración de la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE
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Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida responde a criterios que se alejan totalmente de la lógica y la racionalidad, llegando a conclusiones incompatibles con la prueba practicada, obviando datos, hechos y circunstancias relevantes y acogiendo otras que no pasan de ser meras especulaciones y conjeturas. No existe prueba objetiva y de cargo alguna de que el acusado se haya apropiado indebidamente de las cantidades ingresadas en sus cuentas bancarias en concepto de préstamo por la parte querellante.
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La denuncia sobre la vulneración de la presunción de inocencia, nos llevaría en casación, a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional ( Sentencia 294/2003, de 16 de abril ).
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El Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, basa su conclusión condenatoria en los siguientes elementos probatorios :
-La declaración del acusado, que reconoce haber aplicado las cantidades a gastos propios y préstamos personales, pero con el conocimiento y el consentimiento del denunciante perjudicado, quien aceptó las condiciones para participar en el nuevo proyecto empresarial que no eran otras que cancelar las deudas preexistentes del acusado.
-Las declaraciones del perjudicado Julián que negó absolutamente el acuerdo relatado de pago de las deudas y préstamos personales del acusado. Dijo que en ocasiones hacía ingresos en cuentas corrientes del acusado para facilitarle la obtención de dinero líquido, creyendo que ese dinero se entendía como un préstamo que posteriormente le debería a él la sociedad.
-La versión del perjudicado, fue corroborada con la de otros socios como el Sr Víctor, quien se incorporó más tarde a la sociedad y también afirma desconocer que el acusado les pidiera que solventaran los préstamos de la sociedad.
-La testifical de la Sra Dolores a quien le pidieron los socios que realizara una pequeña investigación del destino del dinero de la sociedad, quien afirma que el Sr Julián desconocía absolutamente el destino del dinero y que el acusado le obstaculizaba su labor.
-La prueba documental relativa a las transferencias bancarias realizadas por el perjudicado y la acreditación a través de un oficio dirigido al Banco de España, donde se detallan los pagos de los prestamos que debía el acusado y que fueron pagados entre diciembre de 2006 y marzo de 2007, el mismo periodo en que el Sr Julián realizó los pagos.
Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la existencia de la apropiación por parte del acusado de un total de 58.000 # pertenecientes a Julián sin el conocimiento ni el consentimiento de éste. La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM .
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Considera el recurrente que no se dan los elementos necesarios del tipo de la apropiación indebida, concretamente el requisito esencial de que el acusado haya recibido dinero bajo un título que produzca obligación de entregar o devolver tales bienes, y que se haya apropiado indebidamente del mismo.
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Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.
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En el caso que nos ocupa el recurrente no respeta el factum, en el que se viene a describir una conducta que contiene todos los elementos que deben integrar el delito de apropiación indebida. Así, al respecto, hemos declarado que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:
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Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
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Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de " numerus apertus " del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).
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Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.
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Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( STS 7-12-2000 ).
En el presente caso, consta en la sentencia que el acusado, hoy recurrente incorporó a su patrimonio, un total de 58.000 # propiedad de Julián con el objeto de cancelar préstamos personales en lugar de abonar con dichas cantidades los gastos propios del negocio que compartían para el que le fueron entregadas.
El recurrente insiste en la existencia de un acuerdo previo con el perjudicado para pagar las deudas contraídas por el acusado anteriormente. Sin embargo, el hecho probado de la resolución impugnada, de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, refiere que el acusado dispuso de esa cantidad en su exclusivo y particular beneficio, si que se refiera a un acuerdo previo sobre el destino del efectivo. Por tanto, la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal aplicado se considera correcta.
El motivo se debe inadmitir al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art 849.2 de la LECRIM, se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Señala el recurrente como documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba: cinco justificantes de ingresos bancarios por parte del querellante en la cuenta del acusado de diversas cantidades indicando como concepto "préstamo", un Acta notarial relativa a varios correos electrónicos recibidos y enviados por el querellante, la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la mercantil "Special Drivers S.L", Escritura Publica de compraventa de participaciones sociales de esa misma entidad mercantil y Escritura Publica de constitución de la sociedad "5 Oceanos Buceo y Muiltiaventura SL".
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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En el caso de autos, el recurrente cita un conjunto de documentos mercantiles según los cuales, a su juicio, se desprende que el querellante ingresó varias cantidades de dinero en las cuentas del acusado o de la empresa en concepto de préstamo, lo que acredita que el dinero entregado por el querellante solo estaba destinado al pago de deudas directas de la sociedad y al pago de proveedores, por lo que su conducta es atípica. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental y personal obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que sí resultaron acreditados hechos de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.
Por otra parte, si lo que sostiene es la falta de prueba de los hechos o la irracional valoración de la prueba existente, es decir si lo que se pretende es poner de manifiesto una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el análisis de la prueba ya ha sido realizado en el primer motivo
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo, 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En el cuarto motivo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM .
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Según el recurrente, la sentencia recurrida no motiva suficientemente la individualización de la pena impuesta al acusado de dos años y cuatro meses de prisión como autor de un delito continuado de apropiación indebida, debiendo dictarse otra en la que se apliquen los arts 250.1.6, 74.2 del CP y 66.1.6 del CP sin imponerle más pena de los 12 meses de prisión y multa.
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La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ).
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En el presente caso, encontramos la motivación de la pena impuesta en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida, que es producto de las valoraciones efectuadas en los anteriores Hechos y Fundamentos de Derecho, donde se reflejan las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho así como en el relato de hechos. También se pone de manifiesto en dicho Fundamento Jurídico la situación en la que quedó el perjudicado quien, ilusionado por el proyecto, constituyó una hipoteca sobre su propia vivienda a efectos de poder participar en el proyecto empresarial del acusado, el cual aprovechó su inexperiencia en negocios para apropiarse de la cantidad descrita.
Como se indicó en la STS de 24 de junio de 2002, el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.
No existe pues, en sede casacional, necesidad de subsanar un presunto defecto de motivación en la individualización de la pena, no habiéndose vulnerado el principio instaurado en el art 120.3 de la CE .
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
