STS, 13 de Abril de 2012

PRIMERO. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa formula el recurrente un único motivo de casación, que luego articula a través de la denuncia de distintas vulneraciones que en los antecedentes de esta sentencia hemos dejado reflejadas y ahora examinaremos en distinto orden en el que son planteadas en aras de una metodología más correcta.

Por ello abordaremos en primer término la pretendida infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, así como a la utilización de los medios de prueba oportunos para la defensa, vulneración que fundamenta el recurrente en la falta de imparcialidad y objetividad del Instructor del expediente disciplinario, que ha provocado -a juicio de la parte- indefensión.

Entiende el recurrente que la actuación del Instructor en el expediente disciplinario del que trae causa el presente recurso "ha conculcado el derecho a un proceso justo al encartado, por cuanto le ha privado de la posibilidad de prestar declaración con la presencia de su abogado de libre elección, así como estar presente en las declaraciones testificales practicadas en el seno del presente expediente, al no haber suspendido o aplazado las mismas a fin de que pudiera estar presente el Letrado en dichas declaraciones". Se argumenta en el recurso que "el derecho a la defensa y asistencia de letrado comporta que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa" y que "la Sala de instancia infringe dicho derecho fundamental al manifestar que la presencia del letrado no es preceptiva en los expedientes disciplinarios". Señala que "una cosa es que un encartado se defienda sin asistencia técnica por libre decisión de éste y otra muy distinta, que aquél que pretenda defenderse con un letrado en ejercicio, se le impida su presencia con el argumento de que su asistencia no es preceptiva". Se queja también por último de que la Sala de instancia manifieste que la contradicción es un principio aplicable al procedimiento penal y no al administrativo, cuando -nos dice el recurrente con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 200/1996 y 40/1997 - la posibilidad de contradicción es exigencia de validez de la actividad probatoria, ya sea la sumarial preconstituida o la practicada en juicio oral.

Constantemente esta Sala ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador. En este sentido hemos recordado que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio , ha significado repetidamente que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución . Recientemente los jueces de la Constitución -en Sentencia 63/2009, de 9 de febrero - al tiempo que reiteran la indiscutida aplicación de los principios sustantivos derivados del artículo 24.2 de la Constitución a los actos y resoluciones de Derecho administrativo sancionador, recuerdan como se ha ido elaborando progresivamente la doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE , entre las que, "sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 y 272/2006, de 25 de septiembre , FJ 2)".

Pues bien, aunque el recurrente insista aquí en una pretendida falta de imparcialidad y objetividad del Instructor del expediente en su tramitación y en su perjuicio, es lo cierto que ni en sede administrativa -en que fue rechazada la recusación de aquél-, ni posteriormente en sede judicial ha llegado a invocar o acreditar alguna de las causas legales que hubieran debido mover a la Autoridad disciplinaria a apartar al Instructor de las actuaciones, pese a que por éste se le informó cumplidamente de ellas (folio 10 del expediente disciplinario), debiéndose recordar en cualquier caso -y frente a las reiteradas protestas del actor sobre la falta de imparcialidad del Instructor y sus repetidas invocaciones del procedimiento penal- que resulta evidente que el Instructor de un expediente disciplinario no puede encontrarse en la situación de independencia de quien ejerce funciones jurisdiccionales y no cabe exigir de él la imparcialidad necesariamente requerida a un juez, porque la imparcialidad judicial sólo es predicable de los Tribunales de Justicia y no de los órganos de la Administración, aunque en ningún caso éstos puedan ignorar los requerimientos de objetividad y sometimiento al derecho que necesariamente han de informar cualquier actuación de la Administración.

SEGUNDO .- En cualquier caso resultará necesario analizar las quejas del recurrente para comprobar si, en la tramitación del expediente disciplinario del que trae causa la sanción impuesta e impugnada, se conculcaron los derechos cuya vulneración denuncia; y, en primer lugar, hemos de matizar que el Tribunal de instancia, pese a lo que haya podido apreciar el recurrente, no niega que el principio de contradicción sea aplicable al ámbito de los procedimientos disciplinarios de la Guardia Civil. No sólo porque la propia Ley Orgánica 12/2007, al desgranar en su artículo 38 los principios inspiradores del procedimiento haga especial mención al principio de contradicción, que obviamente debe ser respetado en la tramitación del expediente, sino porque de la propia sentencia impugnada se desprende que en ella los juzgadores únicamente tratan de apuntar las diferencias existentes entre la instrucción de un procedimiento penal y la de un procedimiento administrativo sancionador, en el que pueden existir respecto de aquél matizaciones -como antes apuntamos-, que alcancen a la aplicación en sede administrativa del propio principio contradictorio, sin ignorarlo.

En el presente caso, y por lo que se refiere a la alegada privación de la posibilidad de poder contar con la presencia de su abogado en la declaración prestada y en las declaraciones de los testigos en el expediente, resulta de las actuaciones seguidas en sede administrativa que al encartado -como señala la Abogacía del Estado- se le informó, al notificarle la incoación del expediente, de los derechos que le asistían en la tramitación de las actuaciones y específicamente del derecho "a contar, en todas las actuaciones a que dé lugar el procedimiento, con el asesoramiento y la asistencia de un Abogado en ejercicio o de un Guardia Civil que elija al efecto", conforme a lo previsto en el artículo 42.2 de la citada Ley Orgánica 12/2007 , advirtiéndole a continuación el Instructor que "este derecho no incluye la representación, y todos los escritos y comparecencias se entenderán con Vd. personalmente".

El Instructor, con posterioridad a la expresada notificación de la incoación del expediente, acordó con fecha 8 de febrero de 2010 citar al encartado para que compareciera en calidad de expedientado el siguiente día 12, al objeto de oírle en declaración. Se indicaba asimismo en la citación que en la misma fecha se procedería también a tomar declaración a los dos testigos que se identificaban y se señalaba al expedientado: "pudiendo usted asistir a ella e intervenir en las mismas asistido de su abogado".

Recibida la expresada citación por el encartado el día 9 de febrero de 2010, el siguiente día 10 compareció en el Puesto Principal de Navalmoral de la Mata para solicitar que se pospusiera su declaración a la semana siguiente, por haberle dicho su abogado que no podría asistir a ella al tener "obligaciones inexcusables en Madrid". Tal petición fue contestada por el Instructor manifestando al encartado que su agenda se lo impedía, que la presencia de abogado en ningún caso era obligatoria y que debería asistir a la toma de declaración señalada. Reiterada la petición por el encartado en escrito de fecha 11 de febrero de 2010, por correo electrónico de la misma fecha el Instructor denegó nuevamente la suspensión, insistiendo en que el encartado podía asistir a la comparecencia para la que estaba citado acompañado de Abogado o Guardia Civil y remitiéndose al artículo 42 de la Ley Disciplinaria .

En definitiva las comparecencias de los dos testigos (folios 32 a 37) se celebraron el día 12, según lo acordado por el Instructor, sin la presencia del encartado, y la de éste (folios 38 y 39) el mismo día sin la de su abogado, limitándose en ella a decir "que no desea manifestar nada, porque no se facilita tener la presencia de su abogado y cree que se vulnera su derecho de defensa".

Posteriormente, en escrito de fecha 17 de febrero de 2010 (folio 40) el recurrente designó "como defensor" al abogado D. Vicente Vega Martín y con fecha 19 de febrero de 2010 (folios 42 y 43), se recibió declaración a otro testigo, sin que asistiera el expedientado y sin que, según manifestaciones de éste, se permitiera la presencia de su abogado al no asistir a la declaración el propio interesado y considerar el Instructor que sólo era posible la presencia e intervención en ese acto del abogado si estuviera acompañado por el encartado.

TERCERO. - Es lo cierto que, aunque de la propia redacción del articulo 42 de la Ley Orgánica 12/2007 se desprende que el asesoramiento al encartado y la posible intervención de letrado defensor en la tramitación del expediente no resulta imprescindible y preceptiva, como se requiere en el ámbito penal, no lo es menos que -como aduce el recurrente- sólo corresponde al interesado decidir si desea defenderse en actuaciones administrativas con la asistencia de un abogado en ejercicio o un Guardia Civil, y que una vez tomada tal decisión ésta habrá de ser respetada y asumida por el Instructor en la tramitación del expediente. Pero cuestión distinta es, sin embargo, la manera en la que tal asesoramiento ha de producirse en el curso de las actuaciones y -muy especialmente por lo que hace al presente asunto, como luego veremos- si cabe que el letrado designado por el interesado pueda intervenir en éstas en su representación.

Ya al interpretar del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil -en el que ya se establecía que "el expedientado podrá contar, en todas las actuaciones a que diera lugar el procedimiento, con el asesoramiento de un Abogado o del militar que se designara al efecto" -, esta Sala entendió que la norma disciplinaria arbitraba un sistema acorde con las peculiaridades castrenses en las que estaba excluida la posibilidad de representación. Así se señalaba en Sentencia de 22 de junio de 2004 , siguiendo el criterio mantenido en Sentencias de 4 de noviembre de 1998 y 4 de julio de 2001 , entre otras. Y en este sentido cabe anotar que, si en el ámbito administrativo sancionador las antes referidas garantías procesales del artículo 24.2 de la Constitución han de regir con matices, según ha significado reiteradamente el Tribunal Constitucional, en la esfera militar -como ya se señalaba STC 21/1981 - "en el que la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de carácter disciplinario no puede por su propia naturaleza quedar sometido a las garantías procesales generalmente reconocidas en los procesos judiciales".

Precisamente en la antes citada Sentencia de 22 de junio de 2004 se concluía, respecto de los expedientes disciplinarios tramitados en el seno de la Guardia Civil, que "la naturaleza de la responsabilidad que se depura no permite que el militar que ha de hacer frente a ella pueda desligarse, por así decirlo, de la exigencia disciplinaria de afrontar personalmente la instrucción del Expediente, que excluye su intervención mediante representante", razonando a continuación que "las peculiaridades a que acabamos de aludir, concretadas en la jerarquización y la disciplina, que son las singularidades castrenses más cercanas a ese ámbito en que se desenvuelve, procedimiental y sustancialmente, el Expediente de naturaleza disciplinaria o gubernativa, y que han sido reconocidas por el propio Tribunal Constitucional ( Ss. T.C. 180/1985 , 197/1985 , 107/1986 y 35/1991 ), imponen, en general, la presencia física del encartado ante el Mando que depura esas responsabilidades y excluye esa representación que se pretende, de tal forma que los preceptos citados arbitran la manera de que, sin mengua de esa exigencia disciplinaria, queden salvaguardados los derechos de defensa de la parte mediante ese asesoramiento letrado que contemplan ambas disposiciones".

Pues bien, de la transposición -dada su redacción básicamente idéntica- del indicado artículo 42 de la Ley Orgánica 11/1991 a la vigente Ley Disciplinaria, hemos de deducir que la intención del legislador -que en la exposición de motivos de la nueva norma hace mérito a la exégesis por ésta Sala de los diferentes preceptos de la norma derogada- no ha sido otra que la de corroborar que en la tramitación de los expedientes disciplinarios seguidos al amparo de la nueva ley la representación de los expedientados sigue estando vedada, requiriéndose la intervención directa del encartado ante el Instructor, cuando desee participar en ellos. Tal criterio se desprende también del artículo 46 de la Ley Orgánica 12/2007 , en el que, al regular las disposiciones comunes en materia de prueba y establecer en su apartado 2 que "la práctica de las pruebas admitidas, así como las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al interesado, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, indicándole el lugar, la fecha y la hora en que deba realizarse, y se le advertirá de que puede asistir a ella e intervenir en la misma asistido de su abogado", cabe entender que se confirma el criterio de la intervención personal del expedientado en todas las actuaciones que se desarrollen en el curso de las actuaciones desarrolladas en el expediente, sin que quepa por tanto -dada la aludida especialidad castrense- la posible representación del interesado por un tercero, que sí es admitida en otros ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas.

En cualquier caso, también hemos de recordar que para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su reciente Sentencia 42/2011 de 11 de abril "este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6)". Significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su muy cercana Sentencia 80/2011, de 6 de junio que "no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa".

Por lo que se refiere a este caso concreto y a la asistencia de abogado al encartado en su declaración, todavía al tiempo de solicitar el aplazamiento de ésta el letrado no había sido formalmente designado y el hoy recurrente tan siquiera llegó a mencionar las circunstancias que hacían imposible que concurriera en el día señalado. En cualquier caso, lo que aquí resulta relevante es que no se ha acreditado que se hubiera producido perjuicio alguno al interesado como consecuencia de la falta de intervención de abogado en su declaración, pues es lo cierto que al realizar ésta se limitó a utilizar su derecho a no declarar y luego ha tenido ocasión de exponer a lo largo del expediente -y muy especialmente a la hora de formular alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución- todo aquello que a su derecho convino.

Por lo que respecta a la posible presencia del abogado en las declaraciones de los dos primeros testigos, recibidas el mismo día que al encartado, éste no llegó a solicitar en su momento tan siquiera el aplazamiento de tales testimonios y bien pudo intervenir en las declaraciones si lo consideraba esencial, realizando las preguntas o repreguntas que hubiera considerado oportuno efectuar, pues en definitiva los testigos se debían pronunciar sobre cuestiones fácticas y no jurídicas.

Finalmente, aunque no le fue autorizada al letrado ya designado la intervención en la declaración del tercer testigo, hay que recordar que, como hemos señalado anteriormente, la norma disciplinaria prevé la directa intervención del encartado en la práctica de las pruebas, sin que la asistencia del abogado al expedientado alcance a su representación en ellas, por lo que, si el interesado no podía asistir a las mismas por causa objetiva y suficientemente acreditada, sí pudo solicitar el debido aplazamiento, que en tal caso sí era obligado.

CUARTO .- También entiende el recurrente que al no practicarse las pruebas propuestas en vía disciplinaria-administrativa se vulneró el derecho de defensa del encartado, "mutilándose el derecho a la utilización de los medios de prueba necesarios para su defensa". Aduce que, aunque la sentencia recurrida diga que el Instructor motivadamente rechazó las pruebas propuestas por el encartado, al entender que podía haber estado presente en las declaraciones testificales, no puede compartir dicho aserto porque el encartado pospuso su declaración y la de los testigos a un momento posterior por imposibilidad de asistencia de su letrado en la fecha asignada inicialmente.

Como recoge la sentencia impugnada el Instructor del expediente, que admitió la práctica de las documentales interesadas por el expedientado, denegó mediante Acuerdo de 12 de abril de 2010 practicar las declaraciones testificales solicitadas por éste, argumentando que "ya fueron practicadas en el momento procedimental oportuno con todas las garantías previstas legalmente para el interesado" y añadiendo que "no obstante, las mismas forman parte del expediente y se encuentran a disposición del expedientado pudiendo extraer copia de ellas".

Ya decíamos que el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 80/2011, de 6 de junio , nuevamente ha repetido que para que una irregularidad u omisión procesal en materia de prueba cause por sí misma indefensión constitucionalmente relevante la prueba ha de mostrarse "decisiva en términos de defensa" señalando que "para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3 )".

Así las cosas, y por lo que se refiere a las pruebas testificales denegadas, el encartado al solicitarlas únicamente se limitó a pedir su práctica y luego posteriormente, al formular su queja en los diferentes escritos que presentó en vía administrativa, fundamentó su protesta en el hecho de que no había podido participar en las declaraciones recibidas en su día con su abogado; pero ya en el momento de pedir al Instructor una nueva declaración de testigos que ya habían declarado, debió expresar los puntos de hecho sobre los que pretendía que versaran sus declaraciones o aquellos otros de las declaraciones ya prestadas que interesaba contradecir. Cuando además alguna falta de diligencia o de desinterés por su parte, a tenor de la sucesión de datos que se desprenden de la tramitación del expediente, debe imputarse al expedientado en la falta de intervención en la realización de las pruebas testificales practicadas.

Por lo que en definitiva, no cabe reconocer una lesión de su derecho de defensa, pues tampoco en esta sede casacional, ni en su momento ante el Tribunal de instancia -al que no solicitó prueba alguna- ha tratado de demostrar la trascendencia de las pruebas rechazadas.

QUINTO. - También denuncia el recurrente la infracción del apartado segundo del artículo 59 de la Ley Orgánica 12/2007 y nuevamente la infracción del derecho de defensa, con nulidad de la propuesta de resolución, porque en razón de lo que señala el precepto indicado debió entregársele una copia completa del expediente, cuando el Instructor únicamente le puso de manifiesto el mismo y sólo le ofreció la posibilidad de "extraer copia completa de la documentación que no le hubiera sido entregada con anterioridad".

Pues bien, no resulta necesario repetir lo ya anotado sobre la relevancia que ha de tener una irregularidad procedimental en la tramitación del expediente para que se produzca indefensión material, para rechazar la protesta del recurrente, que bien pudo obtener los documentos que le fueran necesarios para su defensa, sin mostrar con ello una actitud pasiva que sólo podía redundar en su propio perjuicio.

Efectivamente, el artículo 59 de la Ley Orgánica 12/2007 , en su apartado segundo, establece que "la propuesta de resolución del expediente se notificará por el instructor al interesado, dándole vista del expediente y facilitándole una copia completa de la documentación que no hubiera sido entregada con anterioridad , para que, en el plazo de diez días, pueda alegar cuanto considere conveniente a su defensa y aporte cuantos documentos estime de interés", pero "facilitar" es "hacer fácil o posible" y no puede entenderse que el Instructor de un expediente, en todo caso y sin requerírselo el expedientado, haya de expurgar meticulosamente las actuaciones para extraer de ellas toda aquella documentación que no le hubiera sido entregada con anterioridad al expedientado y que, a continuación, deba hacérsela llegar a éste personalmente. Es el encartado, al que se le da vista del expediente, quien si a su defensa conviene, señala los documentos de aquél que pueden interesarle, copia de los cuales no le podrán ser negada salvo que conste su anterior entrega.

SEXTO. - Examinemos por último la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del artículo 24.2 de la Constitución española , que -nos dice el recurrente con invocación de la doctrina constitucional- impone que nadie debe ser condenado o sancionado sin pruebas de cargo, alegando que el archivo objeto de debate ha podido ser manipulado por cualesquiera otras personas y que "no podemos descartar que la persona responsable de dicha infracción disciplinaria tipificada hubiera podido ser cualquier otro componente del Puesto de Navalmoral de la Mata", aduciendo finalmente que "en todos los escritos presentados siempre ha negado tener la más mínima vinculación con la imputación disciplinaria y por el contrario, dan por probado que ha sido el autor de la infracción por el mero hecho de que el Cabo y el Capitán manifestasen lo que consta en las actuaciones".

Sin embargo, nada nos dice el recurrente sobre las razones que le ofreció el Tribunal de instancia para rechazar quejas prácticamente idénticas a las que aquí nos formula y como recordábamos en nuestra Sentencia de 17 de junio de 2010 , el objeto del recurso de casación es la sentencia que se impugna y debe ir dirigido de forma precisa a rebatir las argumentaciones del Tribunal de instancia o a denunciar el posible déficit en su respuesta. En la casación no se trata de conseguir un nuevo examen de aquello que ya se planteó y fue resuelto en la sentencia impugnada, pues con ello estaríamos desconociendo la finalidad de este recurso extraordinario, orientado a la censura puntual y precisa de determinadas infracciones de ley o vicios procesales en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada ( Sentencias de 24 de noviembre de 2008 y 10 de mayo de 2010 ).

Pues bien, en la sentencia impugnada se parte del valor de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia y se refieren como indicios acreditados fundamentalmente: la absoluta coincidencia del texto del archivo con el escrito de fecha 30 de octubre de 2009 cursado por el expedientado al Teniente Comandante del Puesto; que tal escrito fue confeccionado por el ahora demandante en uno de los ordenadores del Area de Atención al Ciudadano, según el permiso que le fue concedido por el Teniente Comandante de Puesto, lugar en el que, precisamente, apareció el archivo; y en último término, que en el impreso correspondiente a los archivos (folio 6), se refleja una captura de pantalla al realizar una búsqueda de archivos cuyo título contiene la palabra "cagón". Razona a continuación el Tribunal, sobre la base de los archivos existentes en el ordenador que si el escrito en cuestión fue redactado, según el propio autor ha reconocido el 30 de octubre de 2009 a las ocho horas y el archivo de Word, con la modificación por inclusión del título "exposición de los hechos contra un Cabo cagón", viene datado en esa misma fecha a las 8,45 horas, quiere ello decir que el archivo fue ya titulado de aquella forma, siendo el texto el del documento que le fue entregado al Comandante de Puesto.

No cabe duda que la inferencia de los juzgadores de instancia ha de valorarse como razonable para atribuir la modificación del texto al recurrente, dado el escaso tiempo -tan sólo unos minutos- que debió transcurrir entre la redacción y la impresión del documento entregado al mando y la modificación efectuada posteriormente, sin que -como ya dijimos- la argumentación ofrecida haya merecido en esta sede explicación alguna por el recurrente.

Por lo que no cabe sino rechazar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, confirmando que existe prueba de cargo incriminatoria que la desvirtúa, con lo que debemos también rechazar en este punto la impugnación y, en definitiva, la totalidad del recurso de casación.

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación número 201/129/2011, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Augusto , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2011, dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 146/10 por el Tribunal Militar Central en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la sanción de pérdida de diez días de haberes impuesta por el General Jefe de la Zona de Extremadura de la Guardia Civil, con fecha 10 de junio de 2010, en el Expediente Disciplinario nº NUM000 , como autor de una falta grave prevista en el número 6 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, de "grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas", y contra la resolución de 16 de septiembre de 2010 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, por la que también se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la citada resolución. Sentencia que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/04/2012

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha de 13 de abril de 2012 dictada en el recurso de casación núm. 201-129/2011.

1. - Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala y no comparto su fundamentación primera, esto es, los argumentos por los que ha concluido que el derecho de defensa del recurrente, don Augusto , no fue vulnerado por el Tribunal de instancia, ni, por lo tanto, por la Administración.

   En mi opinión, por las razones que expongo en los apartados siguientes, el recurso de casación debió ser estimado por vulneración del derecho de defensa y, en consecuencia, debió ser casada la sentencia de instancia y anulada la resolución sancionadora. (Esta conclusión hace innecesario que exponga mi criterio sobre el fundamento segundo de la sentencia que no comparto).

2. - Dice el recurrente, en el segundo apartado de su único motivo de casación, que el Tribunal de instancia vulneró su derecho de defensa al mantener como conformes a derecho -rechazando, pues, sus alegaciones al respecto- las tres siguientes decisiones del instructor del expediente:

   1. El no aplazamiento de la declaración del recurrente, entonces expedientado, y de las declaraciones de dos testigos.

   2. La prohibición de que el abogado del recurrente estuviera presente en la declaración de un tercer testigo.

   3. La denegación de la prueba testifical propuesta por el recurrente después de la formulación del pliego de cargos.

3. - El Tribunal de instancia compartió las razones por las que el instructor adoptó esas decisiones, y la mayoría de la Sala, en la sentencia que no comparto, ha decidido, con base en las mismas razones y alguna otra propia, que dicho Tribunal actuó con arreglo a derecho.

4. - Para exponer ordenadamente mis razones, que son las que, a mi juicio, debieron motivar la estimación del recurso, procedo a analizar por separado cada decisión y su correspondiente justificación.

   El recurrente, entonces expedientado, dos días antes del señalado para su declaración solicitó al instructor que la aplazara una semana porque su abogado no podía asistir por motivos profesionales. Y un día antes de esa fecha solicitó que aplazara también la prueba testifical señalada.

   El instructor rechazó la petición por estas dos razones: «la agenda del instructor le impide acceder a su petición» y «la presencia del abogado en ningún caso es obligatoria».

   Una vez manifestada de forma inequívoca la voluntad del expedientado de estar asistido por un abogado, esto es, de ejercer el derecho a estar defendido en el expediente mediante un profesional del derecho, la Administración debió facilitar el ejercicio de ese derecho. Sin embargo, lo cercenó mediante la justificación expuesta, una justificación que el Tribunal de instancia debió rechazar.

   Es cierto que el expedientado no acreditó documentalmente las causas por las que su abogado no podía asistir el día señalado para su declaración. Pero el aplazamiento solicitado -una semana- no perjudicaba realmente el curso del expediente. Quizá afectaría a la planificación que pudiera haber hecho el instructor. Pero ante la causación de un daño al derecho de defensa, no parece sólida la contestación del instructor, que debió buscar en su agenda un hueco para practicar las declaraciones del expedientado y de los testigos.

5. - Tampoco comparto la argumentación destinada a mantener la decisión de no autorizar la intervención del abogado del recurrente en una tercera prueba testifical.

   Es cierto que el abogado solicitó intervenir en ella sin la presencia de su cliente, el expedientado, hoy recurrente. Pero a mi juicio, el argumento del Tribunal de instancia y de la Sala es correcto solo formalmente, y no desde el análisis de lo que en realidad importa: la defensa del expedientado.

   Dice la mayoría de la Sala que la ley prohibe la representación del expedientado, requiriendo su asistencia personal cuando desee participar en los expedientes.

   Pero no se trata de que el abogado pretendiera sustituir a su cliente, el expedientado, realizando alguna actuación personal de este, sino de realizar su cometido profesional: la defensa de los intereses de su cliente.

   La presencia del expedientado en la práctica de una prueba testifical es irrelevante, y, en todo caso, su ausencia solo le perjudicaría a él en cuanto no podría aportar a su abogado determinados datos en ese momento. Pero el abogado no pretendía asistir a la declaración sustituyendo al expedientado, no en lo que la Sala llama «en representación de este» , sino como profesional encargado de la defensa a fin de ejercitarla como procede: escuchando a los testigos y formulando las preguntas y repreguntas que estimare oportunas.

   Al no haber sido permitida esta actuación profesional, la Administración causó una segunda perturbación del derecho de defensa, al igual que el Tribunal de instancia, que la Sala debió corregir.

6. Si cabe, aun es más vulneradora del derecho de defensa la tercera decisión del instructor: denegar la práctica de la prueba testifical solicitada en el escrito de contestación al pliego de cargos.

   El instructor argumentó -argumentación que el Tribunal de instancia y esta Sala han considerado válida- que los testigos ya habían declarado y que las actas que recogieron sus declaraciones estaban a disposición del expedientado.

   Es cierto que los testigos ya habían declarado. También, que el expedientado y su abogado no asistieron a las declaraciones. Pero -y parece que el Tribunal de instancia lo olvida- no por voluntad propia, sino porque fueron denegadas dos peticiones formuladas al respecto: el aplazamiento, breve, que no perjudicaba al curso del expediente fue denegado; la intervención del abogado en una prueba testifical sin la presencia de su cliente fue prohibida.

   Nada podía justificar tanto como lo expuesto la propuesta de la prueba testifical: dado que el principio de contradicción no había sido respetado y, en consecuencia, el derecho de defensa había sido vulnerado, la propuesta formulada después del pliego de cargos tenía una razón de ser inobjetable: hacer realidad la contradicción. (La respuesta del instructor de que las actas donde constan los testimonios estaban a disposición del expedientado es tan inconsistente que no merece ser comentada).

   Sí, por el contrario, el razonamiento aportado por la Sala. Al argumentar para rechazar la denuncia de indefensión, dice que el expedientado «ya en el momento de pedir al Instructor una nueva declaración de testigos que ya habían declarado, debió expresar los puntos de hecho sobre los que pretendía que versaran sus declaraciones o aquellos otros de las declaraciones ya prestadas que interesaba contradecir».

   No comparto esta argumentación reforzadora de la del instructor y de la del Tribunal de instancia. Primero porque la mayoría de la Sala no valora que el expedientado ya quiso intervenir en las pruebas practicadas antes de la formulación del pliego de cargos. Entonces se habría respetado el principio de contradicción. Este se hace realidad escuchando las preguntas del instructor y las respuestas de los testigos, y haciendo el abogado del expedientado si lo estima oportuno las preguntas y repreguntas pertinentes.

   Nada de esto fue permitido.

   Pues bien, cuando pretende que se subsane en alguna medida el daño causado a su derecho de defensa, la contestación crea un círculo vicioso: las pruebas testificales ya fueron practicadas. Exigirle para su admisión que exponga las preguntas que desea formular o le indique las contestaciones sobre las que querría repreguntar supone imponerle que descubra antes del momento correspondiente su plan defensivo. Por otra parte, esta posibilidad de que le fueran admitidas las pruebas testificales cumpliendo la condición de avanzar sus preguntas ni siquiera le fue ofrecida por el instructor, ya que se limito a denegar las pruebas argumentando que «ya fueron practicadas en el momento procedimental oportuno con todas las garantías previstas legalmente para el interesado. No obstante, las mismas forman parte del expediente y se encuentran a disposición del expedientado pudiendo extraer copia de ellas».

7. - En definitiva, toda la actuación del instructor, convalidada por el Tribunal de instancia mediante una decisión que la mayoría de la Sala ha estimado ajustada a derecho, refleja claramente un desinterés en proteger el derecho de defensa, pese a ser un derecho constitucional, que enriquece además la tramitación del expediente. La Administración primero y luego los Tribunales (el de instancia y este de casación) han formado un conjunto argumentativo formalista mediante el cual han desenfocado las únicas cuestiones fundamentales, estrechamente relacionadas: que el expedientado quiso inequívocamente ejercer su derecho a defenderse mediante la intervención de un abogado y que el principio de contradicción debe ser escrupulosamente respetado, como fácilmente pudo serlo incluso a última hora, esto es, después de la formulación del pliego de cargos.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.