SAP Pontevedra 547/2010, 16 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 547/2010 |
| Fecha | 16 Noviembre 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00547/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 630/10
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 814/09
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.547
En Pontevedra a dieciséis de noviembre de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal núm. 814/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 630/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: ASOCIACION DE PERJUDICADOS POR LA CRISIS DEL GRUPO DE EMPRESAS MARBAR representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, EDIFICACIONES MARBAR, no personados en esta alzada, sobre cumplimiento de contrato de permuta, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Soto en la representación acreditada, sin especial imposición de las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Asociación de perjudicados por la crisis del grupo de empresas Marbar, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de noviembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La demanda incidental pretende el otorgamiento de escritura pública respecto de determinadas fincas de un inmueble, totalmente libre de cargas y gravámenes a favor de las personas en cuyo provecho acciona. El sustento de esta pretensión son los contratos celebrados en su día, 8 julio 2004 respecto de D. Franco y Doña Alejandra, y el 20 mayo 2005 respecto de Doña Jacinta y D. Jesús, consistentes en la permuta de solar por obra, concretamente por bajos comerciales, pisos y plazas de garaje en el inmueble a construir sobre el solar. Se dice en la demanda incidental que el primer inmueble está ejecutado en su totalidad, y habitado desde hace más de un año, mientras que el que deriva del segundo contrato no está finalizado aún, estando ejecutada en torno al 50% de la obra. Se ejercita, así, acción de cumplimiento contractual.
La sentencia desestima la pretensión ejercitada al considerar que, estando plenamente cumplida la obligación de los demandantes, y siendo el incumplimiento de la concursada anterior a la declaración de concurso de acreedores, deviene en aplicación la norma del art. 61.1 LC, debiendo incluirse el crédito de los demandantes en la masa pasiva del concurso, cuantificando en dinero la prestación debida conforme dispone el art. 88.3 LC .
Contra dicha sentencia se alza la parte actora pero únicamente respecto del primer contrato de permuta celebrado el 8 de julio de 2004, argumentado, en esencia que, es posible la prosperabilidad de la acción de cumplimiento in natura que exige, habiendo infringido la resolución impugnada el art. 61.2 LC al considerar posible la acción de cumplimiento contractual de entrega de los pisos, locales y plazas de garaje libres de cargas y gravámenes, sin que pueda oponerse a ello la ausencia de impugnación del inventario y la lista de acreedores como pronunciamientos intangibles fuera de los concretos cauces impugnatorios de tales actos.
Vaya por delante que, de lo actuado en el incidente, no puede estimarse acreditado ni que la obra haya sido terminada antes de la declaración del concurso, ni que el matrimonio a favor del cual se acciona en esta alzada, lleve ocupando el inmueble antes de dicha declaración. Como bien señala la administración concursal, de la documental aportada, única prueba existente, la certificación del Registro de la Propiedad se refiere a una obra nueva en construcción (inscripción 2ª y 3ª que constan a los folios 68 y 69), no a una obra terminada. Tampoco existe prueba alguna de la ocupación de los diversos pisos y locales por
D. Franco y Doña Alejandra antes de declararse el concurso. En todo caso, la cuestión resulta inocua a los efectos que ahora interesan cuando la propia promotora del incidente manifiesta en el hecho quinto de su demanda que, a día de su redacción, las obligaciones derivadas de los contratos de permuta se encuentran pendientes de cumplimiento por parte de la concursada, pues la entrega de las viviendas y la transmisión de la propiedad de las mismas a la que la concursada se obligó, no se ha efectuado por la administración concursal pese a los intentos de solventar dicha situación amistosamente. Es decir, no se ha cumplido la obligación de entrega, con independencia incluso de que la obra estuviera materialmente terminada, y menos en los términos pactados en el contrato de permuta, libre de cargas, gravámenes y arrendatarios pues, como resulta incontrovertido, y además es objeto principal de la pretensión de la parte apelante, sobre el inmueble que nos ocupa pesa una carga hipotecaria consistente en dos hipotecas constituidas a favor de Caixanova en garantía de la restitución de 923.700 euros y 1.236.500 euros, ambos importes de principal.
Desde la perspectiva eminentemente contractual, la situación ante la que nos encontramos es el caso más frecuente en este tipo de negocios de cambio de solar por pisos o locales de futura construcción sobre aquél, íntimamente conectados con las figuras clásicas de la compraventa y la permuta. La jurisprudencia ya desde los años 70 comenzó a hablar de permuta al referirse a este contrato. Así en STS 9 noviembre 1972 lo encaja dentro de los términos del art. 1538 CC que define el contrato de permuta. En los años siguientes el alto Tribunal oscila entre las denominaciones de contrato atípico de permuta o simplemente de contrato atípico. La STS de 5 julio 1989 resume la Jurisprudencia existente hasta la fecha hablando de permuta especial, o de permuta de solar por cosa futura, o bien como contrato atípico o, finalmente, de contrato atípico do ut des no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el CC. Lo cierto es que el diseño contractual y obligacional de esta figura no ha planteado mayor complejidad en la definición del sinalagma.
Así, la STS 14 junio 2007 (nº recurso 3427/2000 ), señala que un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura,...
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