ATS, 23 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2010:16475A |
| Número de Recurso | 301/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2007, en el procedimiento nº 326/07 seguido a instancia de Dª Elisenda, Dª Evangelina, Dª Gema, Dª Inocencia, Dª Leonor y Dª Maribel contra CROSSELLING, S.A., TOPSALES, S.A., CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CAIFOR, S.A., AGENCAIXA, S.A., AGENCIA DE SEGUROS, GRUPO CAIFOR y GRUPO ASEGURADOR DE LA CAIXA AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO, sobre derecho, que estimaba en parte la demanda y declaraba haberse producido una cesión ilegal de trabajadores entre Caixa D#Estalvis I Pensions de Barcelona y la empresa CROSSELLING, S.A., con absolución de Topsales, S.A., Vidaxaixa, S.A., Segurcaixa, S.A., Caifor, S.A., Agencaixa, S.A. Agencia de Seguros Grupo Caifor y Grupo Asegurador de la Caixa Agrupación de Interés Económico.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de noviembre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 2 de febrero de 2010 y 18 de febrero de 2010 se formalizaron, respectivamente, por la Letrada Dª Sonia Obradors Ruiz en nombre y representación de CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA" y por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de CROSSELLING, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de septiembre de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de tres días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de noviembre de 2009, ha desestimado el recurso de suplicación formulado por las codemandadas frente a la sentencia de instancia, que acogió la pretensión deducida en demanda, en la que las actoras interesaban se declarase la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Croselling y La Caixa. Las demandantes vienen prestando servicios para la empresa Croselling SA con la categoría de gestoras comerciales, luego denominada "vendedora A", si bien con anterioridad habían suscrito con dicha entidad contrato de agencia regido por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, habiendo prestado sus servicios en La Caixa de la que aquella empresa es contratista. Y han venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que noticia la narración histórica (HP 13º, 15º, 17º y 18º). La sentencia de instancia declara la inexistencia de una lícita descentralización productiva y sí de una verdadera cesión ilegal de trabajadores. La Sala de suplicación comparte tal parecer y aplicada la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia. Parte para ello de afirmar que las trabajadoras realizan su trabajo en las oficinas de la Caixa, donde disponen de una mesa de trabajo con teléfono fijo material de oficina y terminal informática, todo ello propiedad de La Caixa; el equipo informática está conectado a la base de datos de clientes de la entidad con el mismo software. Las accionantes reciben instrucciones de trabajo de los responsables de las oficinas en las que se encuentran, el horario si bien no coincide con el de los empleados de la Caixa, sí con el de apertura y cierre de las sucursales, efectuando labores análogas a las de los empleados de La Caixa. Por otro lado, los empleados de La Caixa realizan las mismas funciones de comercialización de productos que formalmente deben realizar los empleados de Crosseling. Suerte adversa corrió asimismo el motivo del recurso deducido por la contratista a los efectos de que la antigüedad quedara constreñida a la formalización del contrato de trabajo, descartando el periodo correspondiente al contrato de agencia.
Disconformes las codemandadas con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina. Por lo que respecta al recurso deducido por la entidad Caixa D#Estalvis I Pensions de Barcelona La Caixa, insiste en la inexistencia de cesión ilegal denunciando la infracción del art. 42 en relación con el art. 43 ET y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Murcia de 17 de julio de 2006 (rec. 750/2006 ), confirmatoria de la de instancia que había rechazado la existencia de cesión ilegal en el supuesto de hecho enjuiciado. En ese caso la actora era trabajadora -con la categoría profesional de perforista- de la empresa Cyber Informática S.A. especializada gestión y tratamiento de la información y documentación a través de la mecanización, informatización y organización de procesos, y en particular en los aspectos referentes a los procedimiento administrativos y contables, por lo que, estando la Caja de Ahorros de Murcia interesada en la descentralización de ciertas tareas administrativas, contrató su ejecución con Cyber Informática S.A. Según el relato fáctico, el personal de dicha empresa estuvo siempre bajo la dependencia y órdenes de sus responsables; los trabajos podían desarrollarse indistintamente en las instalaciones de cualquiera de las dos empresas (hecho probado cuarto) y desde el mes de abril del año 2004 la actora aprestó servicios en el departamento de Caja Murcia siguiendo las instrucciones recibidas de sus superiores de Cyber Informática S.A. (hecho probado sexto). La tarea fundamental de la actora consistía en la grabación de datos de facturas, esto es, una labor de mecanización, encargándose el programa informática del resto (hecho séptimo).
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas identidades, ahora bien no resulta ocioso recordar que esta Sala atiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Y desde esta óptica, se evidencia que en el caso que hoy nos ocupa, se presenta a juicio del Tribunal de origen un claro indicio de que la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que las demandantes recibían instrucciones de trabajo de los responsables de las oficinas en las que se encontraban, actuando en definitiva como un empleado de La Caixa. La situación que refiere y decide la sentencia de contraste parte de una realidad diversa, constando que la actora "estuvo siempre bajo la dependencia y órdenes exclusivas de los responsables de Cyber Informática SA, sin perjuicio de las comunicaciones o instrucciones operativas del personal de la Caja de Ahorros de Murcia", lo que evidencia que la contratista puso a disposición de la comitente toda su estructura empresarial.
Igual falta de contradicción se produce en lo que atañe al recurso deducido por Crosselling SA articulado en términos similares al precedente y para el que se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 22 de enero de 2004 (rec. 906/2003 ), en la que se rechaza la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Los demandantes fueron contratados por la empresa Servi-Sent SL para prestar servicios en el local de la empresa Mecalux SA, mediando entre ambas sociedades contrato de arrendamiento de obra o servicio. Los actores desempeñaban junto a las funciones fijadas en el contrato de arrendamiento de servicios, entre otras, las de custodia y control de llaves, rondas de vigilancia, control del peso a la entrada y salida de vehículos, siguiendo instrucciones de los responsables de Mecalux SA.
Tampoco en este caso concurre la necesaria triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción, pues siendo palmaria la proximidad existente entre los supuestos comparados, es lo cierto que distinta es la actividad desarrollada por cada una de las contratistas en el marco de la contrata, y la razón de decidir de la sentencia de contraste se halla precisamente en el hecho de que al tratarse de la prestación de servicios de portería la necesidad de intervención de la contratista es, en palabras de la propia resolución, de la máxima simplicidad; situación alejada de la que decide y contempla la sentencia recurrida como se evidenció en el ordinal precedente.
Por lo demás, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Así la sentencia de 20 de septiembre de 2003 (RCUD nº 1741/02 ) dice lo siguiente: "Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas admitidos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores que proscribe el art. 43 ; siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales. Y es sabido que en estos asuntos en que la solución jurídica que en ellos se tenga que adoptar viene muy determinada o influida por la confluencia de ciertos datos o circunstancias, no es fácil que se produzca la contradicción entre sentencias que prevé el art. 217 mencionado, pues es posible que la falta de coincidencia en alguno o algunos de esos datos, elementos o circunstancias sea razón suficiente para justificar la solución diferente a que se llega en cada una de las sentencias que se comparan".
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que los escritos de alegaciones de las recurrentes tengan contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Procede la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por la Letrada Dª Sonia Obradors Ruiz, en nombre y representación de CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA" y por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de CROSELLING, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de noviembre de 2009, en el recurso de suplicación número 3485/08, interpuesto por CROSSELLING, S.A. y por CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA -LA CAIXA-, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gerona de fecha 18 de octubre de 2007, en el procedimiento nº 326/07 seguido a instancia de Dª Elisenda, Dª Evangelina, Dª Gema, Dª Inocencia, Dª Leonor y Dª Maribel contra CROSSELLING, S.A., TOPSALES, S.A., CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, VIDACAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CAIFOR, S.A., AGENCAIXA, S.A., AGENCIA DE SEGUROS, GRUPO CAIFOR y GRUPO ASEGURADOR DE LA CAIXA AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO, sobre derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
