ATS, 16 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 276/2008 seguido a instancia de D. Amador, D. Eduardo,
D. Ismael, Dª Aida, Dª Evangelina, Dª Raimunda, Dª Angustia y D. Samuel contra INSTITUTO MUNICIPAL DE ASISTENCIA SANITARIA (IMAS), sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 26 de marzo de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de mayo de 2010 se formalizó por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASISTENCIA SANITARIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de octubre de 2010 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Los demandantes, médicos que prestan servicios para el Instituto Municipal de Asistencia Sanitaria -Cataluña- reclaman, en la demanda rectora de las presentes actuaciones, diferencias salariales relativas al derecho a cobrar las horas realizadas en exceso sobre la jornada anual legal, que efectúan a través de las guardias de presencia, mediante prolongación de jornada o mediante guardias de 24 horas, efectuadas en jornada laboral, a un equivalente al de la hora ordinaria como horas extraordinarias, correspondientes al año 2006. La cuestión litigiosa se centra en determinar el número de horas anuales a partir de las cuales debe abonarse el exceso de dichas horas con el valor de la hora ordinaria, esto es, si deben considerarse como extraordinarias las que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual - como postulan los trabajadores - o a partir de una jornada anual de 2.290 horas, equivalente a la jornada semanal de 48 horas -como pretende la empleadora - en virtud de lo establecido en la Ley 55/2003 de 16 de diciembre de 2003 Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud - disposición adicional 2ª - .
La sentencia de instancia, con remisión a la STS 21-2-2006, estima parcialmente la pretensión actora. Por el contrario, rechaza la pretensión de la demandada de aplicación de la citada normativa, argumentando que la citada DA se remite a los convenios de aplicación y a la ley ordinaria y debe respetar, sobre todo, lo dispuesto en normas imperativas, cuales son las establecidas en el ET. Además, estima que la Ley 55/03 no es aplicable a los actores al corresponder su ámbito de aplicación subjetivo al personal estatutario, no siendo posible confundir el carácter supletorio con la propia y directa aplicación de la norma. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 2010, Rec. 8313/2008, confirma la anterior. Considera, con apoyo en doctrina unificada, que las guardias que se desempeñan como horas extraordinarias no deben ser retribuidas con el precio fijado en el convenio colectivo, sino con el propio de la hora de trabajo ordinaria, ex art. 34.1.y 35 ET . Concluye que las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, cuando excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual.
Disconforme acude la entidad demandada en casación unificadora, planteando como cuestión casacional si es de aplicación a los demandantes lo dispuesto en el citado Estatuto Marco, respecto a jornada y retribución e insistiendo en la aplicación de la Ley 55/03 .
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de esta Sala IV de 3 de noviembre de 2009, Rec. 4202/08 . En este supuesto, el trabajador, médico adjunto, presta servicios laborales con carácter indefinido para el SESPA en el Hospital General de Asturias. Como a su jornada ordinaria de 1.519 horas en el año 2006 se le deben sumar las horas empleadas en guardia de presencia física de 17 y 24 horas por día, según detalle no controvertido, resultaría un total de 2.024 horas de servicio en el año 2006. La demandada para retribuir esa demasía le abonó 10.875'80 euros en concepto de complemento de atención continuada y el recurrente disconforme con esa solución presentó demanda reclamando el pago de la diferencia como horas extras. La sentencia, estima que la jornada laboral y el régimen retributivo del actor por imperativo del Convenio Colectivo aplicable eran los establecidos para el personal estatutario, según lo previsto en el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003, razón por la que, como no se había superado el tope de 48 horas semanales de jornada ordinaria por lo que no procedía al abono de cantidad extra alguna, concluyendo con la desestimación de la demanda.
Esta resolución no es contradictoria con la recurrida, a pesar de las semejanzas existentes entre las sentencias comparadas y que acertadamente son puestas de relieve por la recurrente en su escrito de alegaciones, pues el fundamento decisorio se basa en una especial circunstancia ajena a la impugnada. En todo caso, ambas resoluciones parten de la doctrina unificada - sentencias, entre otras, de 21 y 22 de febrero de 2006 (Rec. 2831/04 y 3665/04 ), 29 de mayo de 2006 (Rec. 2842/04 ) y 26 de diciembre de 2007 (Rec. 3697/06 ) - que considera que las horas de guardia son de trabajo efectivo, y sin embargo discrepan del sistema retributivo. Y ello es debido a una especifica circunstancia que concurre en la de contraste y que es ajena a la recurrida, cual es que el Convenio Colectivo para el personal laboral del Hospital General de Asturias, remite, con carácter imperativo, en el régimen retributivo y de jornada al Estatuto Marco, por lo que personal laboral, viene obligado, entre otros extremos, a cumplir una jornada ordinaria que no podrá exceder de 48 horas semanales y que "la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias". Bajo esta premisa, en la sentencia de contraste el régimen jurídico aplicable no es el artículo 35-1 ET, "sino el establecido en el Estatuto Marco que fue aprobado por una ley que especialmente contempla el supuesto examinado, lo que hace aplicable el principio "lex especialis derogat lex generalis ".
Por otra parte, en la sentencia de contraste nos encontramos, por emisión expresa de la norma convencional, con una Ley - Estatuto Marco - que específicamente regula el sistema retributivo de forma distinta a lo contemplado en el ET, mientras que en la impugnada se debate a propósito del sistema retributivo regulado en el convenio colectivo, que conforme, a doctrina unificada, se considera contrario a las previsiones imperativas del ET, que en consecuencia resulta aplicable. Lo anterior puede justificar las diferentes soluciones adoptadas y que los argumentos que se dan en este ultimo caso, al decir que se trata de un derecho mínimo que no queda a la disposición de las partes, no sean equiparables a los de la sentencia contraria, pues se trata de un derecho del que no han dispuesto las partes, sino que ha sido regulado por la Ley.
Por lo razonado, y, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías, en nombre y representación del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASISTENCIA SANITARIA (IMAS) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de marzo de 2010, en el recurso de suplicación número 8313/2008, interpuesto por INSTITUTO MUNICIPAL DE ASISTENCIA SANITARIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2008, en el procedimiento nº 276/2008 seguido a instancia de D. Amador, D. Eduardo, D. Ismael, Dª Aida, Dª Evangelina, Dª Raimunda, Dª Angustia y D. Samuel contra INSTITUTO MUNICIPAL DE ASISTENCIA SANITARIA (IMAS), sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
