ATS 2566/2010, 22 de Diciembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 10/2010 dimanante

de las Diligencias Previas 1061/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de El Ejido, se dictó sentencia, con fecha 5 de julio de 2010, en la que se condenó a Jorge y a Porfirio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, concurriendo en el último la atenuante analógica de colaboración, a las penas de cinco años de prisión y multa de 70.500 euros, al primero de ellos, y tres años y seis meses de prisión y multa de 70.500 euros, al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jorge mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Javier Del Amo Artés, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Porfirio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Fernando Pérez Cruz, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar.

En los motivos primero y segundo, que se formalizan ambos al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del art. 24 CE .

1. Alega en el motivo primero que es nulo de pleno derecho el acto de apertura del paquete postal efectuado por el oficial de aduanas del aeropuerto de Gatwick (Londres), al no contar con la preceptiva autorización del Juez de Paz Inglés, tal como exige la legislación interna del Reino Unido. En el motivo segundo postula que también es nulo de pleno derecho el acto de apertura del paquete postal efectuado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Ejido, al no estar presente el Juez como es preceptivo a tenor de lo dispuesto en los arts. 586 y 588 LECrim ., que ordena la apertura personal del paquete postal al Juez. Como conclusión de ambos motivos solicita que se declaren nulas no sólo esas diligencias sino el resto de pruebas derivadas todas ellas de las mismas, de conformidad con lo establecido en el art. 11 LOPJ .

2. La queja del recurrente ya ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, la STC 281/2006, 9 de octubre, dio cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente de amparo. Se trataba de un supuesto en el que había sido sometido a entrega vigilada un paquete de un peso aproximado a los mil quinientos gramos. El carácter exhaustivo y la evidente vocación pedagógica que anima su fundamentación jurídica, aconseja la transcripción íntegra de sus pasajes más relevantes. Esta resolución del Tribunal Constitucional inspira la doctrina de las sentencias de esta misma Sala 328/2008, 4 de junio ; 232/2007, 20 de marzo ; 185/2007, 20 de febrero y del auto 266/2008, 27 de marzo :

   3. -. Cuestión nuclear en el análisis de la demanda es, por consiguiente, si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 CE incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia.

      1. Pocas son las resoluciones dictadas por este Tribunal en las que nos hayamos referido a las comunicaciones postales como objeto de la protección constitucional que el art. 18.3 CE brinda, a salvo de las que tienen por objeto las comunicaciones de los internos en establecimientos penitenciarios, que tienen un régimen constitucional autónomo.

         Así respecto del objeto de protección del derecho genérico a las comunicaciones postales nos hemos pronunciado, de un lado, en la STC 137/2002, de 3 de junio, F. 3, si bien obiter dicta . En esta resolución admitimos implícitamente que el paquete postal quedaba amparado bajo la cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, no obstante señalar que en el caso se descartaba la vulneración del mismo al no haberse producido ninguna «interferencia en el proceso de comunicación» ya que «el paquete postal se interceptó y abrió antes de depositarse en las oficinas postales para su remisión al destinatario» pues, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la vulneración de este derecho requiere dicha interferencia en el proceso de comunicación (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo, FF. 4 y 5). Y, de otro, en el ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F. 3, consideramos carente de contenido constitucional la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales respecto de la apertura en Alemania de un paquete que consistía en un cilindro de madera en el que estaban enrollados de manera visible "con una envoltura transparente" varios metros de cable eléctrico en cuyo interior se encontraba la cocaína, con base en la razonabilidad de los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo para desestimar la vulneración alegada como motivo de casación, siendo uno de ellos la inadecuación del soporte físico del envío postal para ser susceptible de protección por el derecho a la comunicación postal.

         En primer término, hemos de recordar que el art. 18.3 CE literalmente "garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y que identifica de forma individualizada las comunicaciones postales diferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal pues, de un lado, no se refiere al secreto postal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionan expresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio de telégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. La noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que el término "comunicaciones" al que se refiere el art. 18.3 CE, sirve para denotar el objeto de protección de este derecho constitucional sea cual sea el medio a través del cual la comunicación tiene lugar -postal, telegráfico, telefónico...-; de modo que la noción constitucional de comunicación ha de incorporar los elementos o características comunes a toda clase de comunicación.

         Pues bien, si el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE ), las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de "comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "carta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba ( STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7).

         De otra parte, es de señalar que los convenios internacionales sobre derechos humanos tampoco protegen el secreto de toda comunicación postal ni su inviolabilidad. Así, de un lado, el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos establece que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia". Y el art. 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prevé que "1 . nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". De todo ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.

         Varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE . De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no solo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no solo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan -cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD's, etc,- la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's ... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre, FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art.

         18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohibe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.

         Además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.

      3. De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. Es la segunda que el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas -destinatario y remitente. Por consiguiente, cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado ( STC 137/2002, de 3 de junio, FJ 3); así, no constituyen objeto de este derecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los servicios postales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje. Estos objetos, máxime si de sus características externas se infiere su destino al transporte de enseres personales o se hace constar en su exterior su condición de objeto personal o íntimo, quedarán, no obstante, protegidos por el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ); y, por consiguiente, de conformidad con nuestra jurisprudencia constitucional, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad, esto es, ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, idónea para alcanzarlo y que la concreta forma de control o inspección reporte en el caso menos sacrificios en el derecho individual que beneficios en los intereses generales.

      4. La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005 . De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67 /CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6 - y el envío de correspondencia -art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales -art. 15.2.B,

      1. y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art. 13.2 -.

   4. (...) El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE, pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido (...)

      De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -la Ley 24/1998 - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la injerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo.

3. Cuanto antecede, obliga a excluir, en el supuesto sometido a nuestra consideración, la existencia de cualquier vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No existió tal por el hecho de que el paquete fuera abierto primero en Reino Unido y después ya en España mediante auto del Juez competente que acordó esa apertura. Lo cierto es que, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, ni siquiera habría sido necesaria la autorización judicial para el acto formal de apertura, al no estar abarcado un paquete de aquellas características en el ámbito de protección que otorga el art. 18.3 de la CE, por lo que no cabe arrastrar la nulidad de la diligencia por la circunstancia de que no estuviera presente el Juez en el acto de apertura en el que, sin perjuicio de ello, estuvo presente el Secretario Judicial que levantó acta de la misma (folio 20).

   El Tribunal de instancia ofrece una adecuada y ajustada respuesta a idénticas quejas formuladas en la instancia, dedicando los dos primeros fundamentos a resolver la pretensión de nulidad formulada, señalando, en síntesis y aplicando la doctrina de que hemos hecho mención, que la entrega vigilada reúne todos los requisitos que exige la legislación española, en cuanto se refiere a los actos realizados en España, pues no corresponde a los órganos jurisdiccionales españoles revisar los actos realizados en el Reino Unido.

   Se respetó por lo demás el régimen jurídico de la circulación y entrada vigilada de droga, previsto en el art. 263 bis de la LECrim, que somete a autorización judicial la procedencia de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y sustancias tóxicas. El hecho de que esta decisión pueda ser adoptada, no sólo por el Juez de instrucción, sino por el Ministerio Fiscal y por los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial -centrales o de ámbito policial- y por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones -a excepción, claro es, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 -, los que tratan de preservarse con la requerida autorización judicial. Esta resolución habilitante, tratándose de la apertura de un paquete como el que fue objeto de envío en la presente causa, busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye, fuera de los supuestos mencionados, presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental. De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente, cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) de la LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes.

   Sea como fuere y aceptando sólo en términos dialécticos que el paquete remitido al acusado pudiera ser incluido en el ámbito de protección que confiere el art. 18.3 de la CE, conviene recordar que la resolución que legitima la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no es otra que la decisión judicial que, ponderando los intereses constitucionales convergentes, la necesidad de la medida y su proporcionalidad, así lo acuerda (art. 18.3 CE ). El oficio mediante el que los agentes instan a la autoridad judicial la concesión de esa medida, no constituye, desde luego, un presupuesto constitucional de validez del acto de injerencia. En el presente caso, el primero de los autos reproduce la petición de los funcionarios de la Administración de Aduanas, construyendo su hilo argumental a partir de esa solicitud formal. Como apunta con acierto el Fiscal, sólo en la hipótesis en que la resolución judicial acordara esa medida con remisión a las razones expuestas por los agentes de aduanas, el conocimiento de tales razones resultaría decisivo a los efectos de valorar el grado de cumplimiento del canon constitucional de motivación. Sin embargo, en el presente caso, es el propio Juez quien expresa que, por noticias ofrecidas por la Administración de Aduanas, se ha detectado un paquete sospechoso de contener sustancias estupefacientes en su interior, en el cual se ha practicado un orificio desde el que se ha llegado a obtener una muestra de una sustancia blanca que ha resultado ser cocaína, confiriendo la autorización exigida por el art. 263 bis para la entrega vigilada del paquete.

   Es difícil negar, en casos como el presente, la justificación del acto de injerencia. Los agentes ponen en conocimiento del Juez las razones por las que resultaría procedente la entrega vigilada. Aquél valora la conveniencia de la medida interesada, así como su proporcionalidad, y responde positivamente a la petición cursada. No ha existido vulneración alguna del derecho que se dice lesionado.

   El auto dictado por el Juzgado de instrucción, en cuya virtud se acordó la apertura y entrega del paquete vigilado, no incurre en defecto alguno de motivación que obligue a su anulación. En él se da cumplida respuesta a la petición policial.

   Procede, por tanto, la inadmisión de los motivos por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

En los motivos tercero y cuarto, formalizados ambos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. En el motivo tercero con referencia a todas las pruebas practicadas especialmente las testificales de los agentes en plenario y lo manifestado por el propio acusado, sostiene que es incierto que fuera detenido cuando se encontraba en el interior del establecimiento (una cervecería) y en posesión del paquete que contenía la cocaína, y que tampoco se ajusta a la realidad, conforme a esas pruebas, que se hiciera una entrega controlada del paquete a Jorge . En el motivo siguiente expone que ninguno de los peritos informantes en la vista pudieron ratificar la recepción, pesaje y análisis de la droga, sencillamente porque ellos no participaron en esas operaciones tal como declararon a preguntas de las defensas en plenario.

2. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero).

Ningún documento se esgrime para demostrar fehacientemente la errónea valoración de la prueba que se denuncia, y antes bien las testificales de los agentes encargados de la entrega vigilada confirman que se quedó telefónicamente para la recogida del paquete en la Cervecería "Los Carmenes" donde efectivamente lo recepcionó Porfirio y en ese establecimiento se presentó Jorge para recogerlo y fue detenido en posesión del paquete cuando acude allí al comunicarle Porfirio, colaborando ya con la Policía, que había recibido el paquete, portando uno de los teléfonos a través del cual se había concertado el lugar y momento de la entrega y un telefax en el que constan los datos del envío del paquete.

El esfuerzo dialéctico desplegado por el recurrente es estéril y no impide la inadmisión del motivo (art. 885.1 LECrim ). C) En cuanto a la validez del análisis y su aptitud para dar por acreditado que en el interior de una linterna se hallaron 314,75 gramos de cocaína con una pureza del 43,97 %, obrante a los folios 145 y 146, conviene destacar la jurisprudencia de esta Sala expresada entre otras muchas en STS 704/2009, de 29 de junio, señalando que " Sobre esta cuestión y antes de descender al caso concreto debemos tener presente los acuerdos recaídos sobre esta materia en los diversos Plenos no jurisdiccionales de esta Sala:

1) Pleno de 21 de mayo de 1999. En él se señala lo siguiente:

1. Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se colma con su realización por un Laboratorio oficial cuando éste se integra por un equipo y se refiere a criterios analíticos.

2. Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral.

2) Pleno de 23 de febrero de 2001. En él se plantea el valor que debe darse a la impugnación de los informes remitidos por los Centros Oficiales y se dice:

"Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral".

A continuación establece lo siguiente:

"Si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino a presupuestos objetivos de validez, que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

3) Por su parte el Pleno de 25 de mayo de 2005 acerca de la introducción de la prueba pericial en el juicio oral se dice:

"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788-2 LECrím ., Las previsiones del art. 788-2º LECrím ., son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

Se hace a su vez una afirmación general, que entendemos aplicable tanto al proceso por sumario como al abreviado en el que se dice: "La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad".

3. En base a tales Plenos no jurisdiccionales puede establecerse las siguientes y escuetas consideraciones sobre su impugnación (véanse S.T.C. 127/90 y 24/91 entre otras, y las de esta Sala nº 1511/2000 de 7 de marzo de 2001 ; 1521/2000 de 3 de octubre ; 1642/2000 de 23 de octubre ; 1732/2000 de 10 de noviembre ; 1255/2002 de 4 de julio, etc.):

   1) Dice la S. 5-6-00 con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidas a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria".

   2) A pesar de su oportuna impugnación (conclusiones provisionales) los dictámenes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales, pueden ser introducidos en juicio y surtir efectos probatorios como prueba documental (nº 288-2º) sólo en el procedimiento abreviado.

   3) La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial. No cabría pues cuando se discute el problema jurídico sobre el número de peritos intervinientes.

   Impugnado en tiempo procesal oportuno (conclusiones provisionales) el contenido del dictamen o competencia e imparcialidad de los peritos, el tribunal puede estimar o desestimar la pericia que se solicita (ratificación o personación de los propios peritos para efectuar aclaraciones o prueba contradictoria hecha por otros peritos), en base al art. 11.2 LOPJ . según la entienda procedente o por el contrario dilatoria o inútil. La pericia interesada además de pertinente ha de ser necesaria o conveniente.

4. - Trasladando los criterios expresados a la pretensión concreta hemos de realizar las siguientes manifestaciones. Los análisis relativos a la naturaleza de la sustancia se aceptan y admiten, interesando la defensa la presencia de la Jefa de Sección y del técnico analista del laboratorio que lo efectuó. Dichos informes fueron ratificados por otros peritos del mismo laboratorio y que a través de vídeo conferencia fueron examinados en plenario. Así pues, inatacado el informe pericial en la fase de las calificaciones provisionales debe surtir efectos probatorios plenos, máxime tratándose como es el caso de un Procedimiento Abreviado y no de un Sumario.

   Desde otro punto de vista la protesta articulada también hallaría obstáculos para ser estimada. Ya se ha dicho que no se discute el contenido ni la capacidad probatoria del dictamen, sino su ratificación por personas distintas a las que han firmado los informes, pero la cuestión queda fuera de la eficacia de la prueba pericial, y menos aún justifica de la prueba que ha de ser evidenciada por un "documento" literosuficiente.

   Ambos motivos, por tanto, se inadmiten en base al art. 885.1 LECrim .

   RECURSO DE Porfirio

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Alega que no existe prueba alguna que demuestre que tuvo participación en los hechos que se le imputan y que, por tanto, se afirma que estaba concertado con el coimputado y con los remitentes del paquete y que tenía conocimiento de que el mismo contenía cocaína sin base probatoria suficiente para así concluirlo, y que lo cierto es que se limitó a hacer el favor al coimputado de recoger el paquete porque éste le había dicho que no podía ir a recogerlo. Aduce al igual que el otro recurrente y por los mismos motivos que la apertura del paquete es nula de pleno derecho.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. El Tribunal a quo considera probado que ambos acusados eran los verdaderos destinatarios del paquete intervenido y que estaban concertados con los remitentes para la introducción y venta de la cocaína en España, a partir del testimonio de los agentes que encargados de la entrega vigilada acudieron a la Cervecería en la que esperaba el paquete Porfirio que fue detenido una vez firmó el albarán de entrega y manifestó en ese momento cuando el agente se identificó como Policía que "lo sabia" y que "se lo imaginaba", siendo además Porfirio la persona que se interesa por la entrega del paquete y quien concierta el lugar y momento para la entrega, colaborando desde el momento de su detención para que el coimputado Jorge fuera también identificado y detenido.

Como se desprende de la lectura de la sentencia de instancia (fundamentos de derecho cuarto y quinto) la conclusión de los Jueces a quo acerca de la autoría de Porfirio y de Jorge está sólidamente basada en pruebas practicadas en el plenario y que han sido apreciadas conforme a los dictados de la valoración racional. Como expresa el Tribunal de instancia -FJ IV- pese a su negativa radical, su participación resulta incuestionable a la vista de las numerosas pruebas testifícales practicadas en el juicio, en especial, las declaraciones de los agentes policiales que llevaron a cabo las investigaciones previas a la entrega del paquete y que procedieron a materializarla. El órgano decisorio ha valorado la falta de verosimilitud de las versiones exculpatorias de los dos acusados. Que fuera Porfirio quien se interesara por la llegada y recepción del paquete, es un dato que tiene, a juicio razonable del Tribunal, especial significación incriminatoria, pues permite establecer una relación directa entre los acusado y el paquete que contenía la droga.

En cuanto al elemento subjetivo, en el presente caso el entendimiento más tradicional del dolo eventual, permite atribuir la autoría a la conducta del acusado. En efecto, Porfirio, por más que sospechó que había algo ilícito en el paquete, como lo demuestra las expresiones proferidas al recogerlo, lo cierto es que se incorporó a la cadena delictiva indispensable para la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al inferir la Sala de instancia que el acusado era conocedor de que el paquete interceptado contenía cocaína. Conforme a estos parámetros valorativos, la existencia de una importante cantidad de cocaína camuflada en un paquete enviado desde Bruselas y las gestiones efectuadas por Porfirio para interesarse por la entrega del paquete eran datos objetivos incuestionables.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Sostiene en primer lugar que, por lo expuesto en el motivo anterior, es inocente y por tanto debió ser absuelto, y subsidiariamente considera que debió ser condenado como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, al limitarse a recibir el paquete por encargo, sin participación alguna en la solicitud del envío y sin que fuera el destinatario real y final de la droga, desconociendo además el contenido ilícito del paquete y sin llegar a tener disponibilidad efectiva sobre la droga al tratarse de una entrega vigilada.

2. En el desarrollo del motivo el esfuerzo argumental no se orienta a demostrar la discordancia entre el juicio histórico y la calificación jurídica de los hechos, sino que insiste en la inocencia del acusado, quien, dice, desconocía el contenido del paquete.

   Se incurre con ello en las causas de inadmisión previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim, remitiéndonos a lo ya expuesto supra, en relación con el conocimiento del contenido del paquete, al analizar el anterior motivo.

3. Respecto a la posible calificación de la conducta imputada como tentativa, igualmente la pretensión no se ajusta al hecho que se declara probado. Tratándose de envíos de droga por correo, resulta indispensable para la consumación del delito que haya existido un pacto previo entre los remitentes y los destinatarios, circunstancia ésta que se da en el presente caso conforme al relato histórico de la sentencia.

   La consumación del delito del art. 368 del CP, en los casos en los que la distribución clandestina de la droga se haya llevado a cabo por correo, ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta Sala.

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre

   , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril

   , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

   Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario. Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que el acusado tuvo la disponibilidad abstracta del envío y poseyó la droga de forma mediata. El juicio histórico afirma que Porfirio y Jorge se concertaron con terceros par introducir y distribuir la cocaína en España. La vía casacional seleccionada por el recurrente impone el respeto al factum proclamado por la Sala. Si en él se alude a la existencia de un acuerdo previo, se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado. Y pese a las dudas que arroja la defensa del acusado sobre el respaldo probatorio a esa afirmación, lo cierto es que él se hizo cargo del paquete y él firmó el resguardo de recepción.

   Procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: