ATS 2537/2010, 22 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2537/2010 |
| Fecha | 22 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 2/2009 dimanante
del Sumario 3/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid, se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2009, en la que se condenó a Gumersindo y a María Virtudes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en centro penitenciario en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP, en relación con los arts. 16 y 62 CP, concurriendo la agravante de reincidencia en él y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en ella, a las penas de seis años y nueve meses y multa de 400 euros a Gumersindo y cuatro años y seis meses y multa de 400 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Gumersindo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Gómez Cebrián, articulado en dos motivos por infracción de ley; y por María Virtudes mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Gómez Cebrian, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Jose Manuel Maza Martin.
En el motivo segundo de los dos recursos se plantea idéntica cuestión de ahí que deban ser abordados agrupadamente.
En el motivo primero del recurso de Gumersindo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Se basa en el informe pericial obrante al folio 220 de las actuaciones que recoge el análisis de las sustancias decomisadas y que, dice, omite un dato esencial cual es la determinación de la pureza o riqueza de la sustancia identificada como Alprazolam, por lo que no cabe concluir que sea una sustancia nociva para la salud. Añade que la heroína intervenida es insignificante y que era para el propio consumo del recurrente y no para traficar con ella.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril, la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).
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En el caso no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado.
Por otro lado no se cita o alude al informe pericial para evidenciar un supuesto error al valorarlo, pues precisamente la Sala de instancia se apoya en el mismo y no se separa de sus conclusiones un ápice, sino que se procede en el recurso a efectuar una critica del mismo, lo que no se compadece bien con el cauce procesal utilizado y se contradice con la actitud y aquietamiento con dicha prueba que no fue impugnada en el escrito de defensa. En todo caso el dato cuya omisión echa en falta el recurrente sí consta en el informe análitico, pues sucede que el "Alprazolam" es un fármaco comercializado y como se expresa en el análisis de laboratorio cada comprimido tiene dos miligramos y por ello las 100 pastillas arrojan el peso que se refleja de 25,6 gramos. La cantidad de heroína que también fue incautada y que se refiere en el factum de la sentencia coincide con la reflejada en el citado informe, y la conclusión de que era para el propio consumo y no para el tráfico es ajena al "documento" como resulta evidente. Antes bien se afirma que también los 0,13 gramos de heroína con una pureza del 16,41 %, estaban destinados a la distribución en el Centro Penitenciario en razón a que Gumersindo estaba en tratamiento con metadona y él mismo manifestó que no consumía dicha sustancia.
En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume ni para variar el fallo de la sentencia.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo primero del recurso de María Virtudes, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Jurisprudencia de esta Sala pero sin especificar nada en relación con el caso concreto.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo, que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante."
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En efecto se dispuso de prueba de cargo suficiente para racionalmente entender válidamente destruida la presunción de inocencia y para afirmar que puestos de común acuerdo María Virtudes introdujo las sustancias (100 pastillas de Alprazolam, 0,13 gramos de heroína y 1,11 gramos de hachís) en el Centro Penitenciaro donde estaba interno su pareja y con el que tenía un vis a vis, para que Gumersindo las distribuyera entre otros internos. Las testificales de los funcionarios son incontestables respecto a que parte de las sustancias estaban en la mesa en que se encontraban sentados Gumersindo y María Virtudes, y que el resto le fueron ocupadas en una bolsa de mano que llevaba María Virtudes en el cacheo a que fue sometida por una funcionaria y después de que el Jefe de Servicio y el funcionario encargado de la vigilancia de la comunicación vis a vis observaran e incautaran la heroína y el hachís. También valoró la Sala de instancia las declaraciones de los dos acusados, señalando María Virtudes que ella no consumía sustancias y Gumersindo que entonces no consumía ni heroína ni hachís porque estaba siguiendo tratamiento en el Centro Penitenciario con metadona, por lo que la inferencia de que estaban destinadas a su transmisión a otros internos es la más razonable y en esas circunstancias la única alternativa plausible.
En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de los acusados y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la acusada recurrente. Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP .
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Niegan que las sustancias les pertenecieran y agregan que en todo caso no existe dato alguno que permita afirmar que tenían intención de traficar con las sustancias en el centro penitenciario.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es vicario de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos, en los que se describe una conducta de intento de introducir sustancias estupefacientes en un Centro Penitenciario para su distribución, que se deja incardinar sin esfuerzo alguno en la figura aplicada de posesión para el tráfico en Establecimiento Penitenciario en grado de tentativa respecto al subtipo agravado, por ello correctamente aplicada por el Tribunal de instancia.
Para que concurra el supuesto previsto en el número 8º del art. 369.1 CP en relación con el párrafo primero del art. 368 CP, se requiere la posesión consciente de sustancia estupefaciente dentro del Centro penitenciario con finalidad de favorecimiento de su consumo, conforme hemos señalado en STS 365/2010 de 10 de marzo .
En el caso y conforme a los hechos probados María Virtudes superó con las sustancias los controles previos y se introdujo en el Centro y llegó a entrar en contacto con su pareja Gumersindo al que no llegó a entregar las sustancias por la intervención e interceptación de la misma por los funcionarios. La conducta imputada a ambos acusados ha sido correctamente incardinada en el art. 369 CP, y en grado de tentativa, porque encierra, según el factum, una actuación ejecutiva llamada a favorecer, desde una perspectiva de peligro abstracto para la salud pública, el consumo ilegal de sustancias estupefacientes en el establecimiento penitenciario.
La agravación por razón del lugar que recoge la circunstancia 8ª del art. 369.1 CP, aparece, en la redacción vigente, ligada a cualquiera de las conductas nucleares definidas en el art. 368 CP . Ahora bien no cabe olvidar que se trata de una agravación respecto a un delito básico contra la salud pública, con una posible exacerbación punitiva, lo que ha llevado jurisprudencialmente a que esta Sala restrinja la apreciación de la agravante específica, manteniendo que al delito de peligro abstracto -el del art. 368 - no cabe unir una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar los principios de lesividad del bien jurídico protegido y de proporcionalidad de las penas, de donde concluye el Tribunal Supremo que, si la conducta, aunque desarrollada en el interior -o en las proximidades- de un Centro penitenciario, no ha comprendido la posibilidad de que la droga tenga acceso al resto de la población interna, por la existencia de medidas específicas de seguridad que hayan abortado tal posibilidad, debe prescindirse de apreciar la mencionada circunstancia 8ª. Véanse sentencias de 17/3/2009, 7/6/2009, 25/2/2010 y 10/3/2010 .
Y en este caso concurre en la conducta que se describe en el factum y que se imputa a ambos acusados ese peligro concreto, aunque el riesgo de difusión se abortó por la oportuna intervención de los funcionarios encargados de la vigilancia del vis a vis familiar, por lo que se prescindió correctamente de situar la conducta en el grado de consumación respecto al subtipo agravado previsto en el art. 369.1.8ª CP .
Ambos motivos, por ello, se inadmiten en base al art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Zaragoza 246/2011, 23 de Junio de 2011
...de seguridad que hayan abortado tal posibilidad, debe prescindirse de apreciar la mencionada circunstancia (así lo expresa el ATS de 22 de Diciembre del 2010 ). Consecuentemente, para llegar a la interpretación mas razonable del vigente art. 369.1.7ª del Código Penal hemos de atender a la f......