SAP Sevilla 521/2011, 9 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 521/2011 |
| Fecha | 09 Noviembre 2011 |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4105341P20091002125
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6510/2011
ASUNTO: 101028/2011
Proc. Origen: 112/2010
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA
Negociado: E
Apelante:. Catalina
Abogado:.
Procurador:. NOEMI HERNANDEZ MARTINEZ
Apelado: Luis Alberto
Abogado: GUTIERREZ INFANTES, JUANA
Procurador: MARIA DOLORES PINO RENGEL
S E N T E N C I A Nº 521/ 2011
ILMOS SRES.
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 6510/2011
P.ABREVIADO NÚM. 112/2010
En la ciudad de SEVILLA a nueve de noviembre de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhiere la representación de Dª. Catalina . Es parte recurrida Luis Alberto .
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 25/04/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Luis Alberto de los hechos que dieron origen a este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales ".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal al que se adhiere la representación de Catalina y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por la que se absuelve al acusado de un delito de impago de pensiones, al haber sufrido error la juzgadora, dado que el delito de impago de pensiones, por el que fue condenado en sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 10 de Sevilla, con 31 de marzo de 2009, se trata de un delito distinto al que ha motivado la presente causa, al abarcar un periodo distinto, interesando la condena del acusado con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia; recurso al que se ha adherido la acusación particular que ejerce la procuradora Sra. Hernández Martínez en nombre y representación de Dña. Catalina .
La sentencia es absolutoria porque la juzgadora considera que al haber sido condenado el acusado con anterioridad por impago de pensiones, en sentencia 142/09 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 10 de Sevilla y tratándose éste de un delito permanente, su persistencia en tal comportamiento antijurídico no puede considerarse constitutiva de otro delito de impago de pensiones distinto.
No podemos compartir ni los razonamientos de la sentencia impugnada ni las conclusiones a las que llega.
Cierto es que no son pocas las resoluciones que consideran la naturaleza de este delito como de carácter permanente, en el que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación mediante la reiteración de los impagos con posterioridad a los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos exigidos por el tipo. Pero el criterio jurisprudencial mayoritario considera que el delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pudiendo extenderse la acusación en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso. Tal calificación no impide que pueda ser calificado como un delito permanente, si bien, de tracto sucesivo acumulativo, de manera que siempre y cuando se dé por supuesto que el delito produce sus efectos desde el momento en que se cumplen los impagos exigidos por el artículo 227 CP y se prolonga hasta el acto del juicio y, por tanto, en caso de que se continúe el incumplimiento con posterioridad al acto del juicio, una vez que se hubieran producido nuevamente los impagos exigidos por el artículo 227 CP se habría cometido un nuevo delito.
En todo caso, la excepción de cosa juzgada requiere la existencia de identidad en la persona acusada en ambos procedimientos judiciales e identidad de hechos.
En el supuesto sometido a nuestra consideración, el objeto del proceso penal ahora examinado es distinto al resuelto en su día por el Juzgado de lo Penal Nº 10.
Los impagos reclamados en ambos procedimientos son distintos, en la primera sentencia el periodo de tiempo que se tuvo en cuenta para dictar un pronunciamiento de condena era de octubre de 2003 a marzo de 2009, ambas mensualidades incluidas, mientras que en la presente causa el periodo de tiempo tenido en cuenta es de junio de 2009 a abril de 2011, excepción hecha de un pago de 210 euros realizado en agosto de 2009 y de otros tres pagos posteriores de 50 euros cada uno, por lo que hay que concluir con que no cabe apreciar cosa juzgada. Obviamente, si después de la sentencia firme anteriormente mencionada dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 10 de Sevilla, ha continuado el impago hasta el momento que se ha fijado en la acusación definitiva y en los hechos probados de la sentencia ahora dictada, con fecha 25 de abril de 2011, se ha cometido un nuevo delito, de la misma naturaleza, pero de objeto no coincidente.
Se trata, además, de una excepción clásica, que ya ha sido planteada en supuestos similares ante otros Tribunales y que siempre se ha resuelto en el mismo sentido. ( S.ª Sec. 8ª de la A.P. de Cádiz de 14 de noviembre de 2003, S.ª de la A.P. de Huesca de 30 de abril de 2003, entre otras). El delito queda consumado por el impago durante el período establecido por el legislador: dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Esto no significa que si el impago se prolonga durante un tiempo superior se cometa un delito por cada período de dos o cuatro meses, sino que esta mayor duración supondrá una permanencia en el tiempo del comportamiento ilícito, que habrá de tener su reflejo en la determinación de la pena, al igual que ocurre con otras figuras penales, como podría ser un tráfico de drogas o un delito contra el medio ambiente prolongado en el tiempo. Pero si se rompe la cadena temporal con el enjuiciamiento de la conducta del sujeto durante un período determinado, si se repite la conducta típica en un período temporal se comete un nuevo delito, sin que pueda sostenerse que la condena anterior impide ya el enjuiciamiento de las conductas posteriores. Lo contrario conduciría al absurdo de que quien resulte condenado por haber traficado con drogas durante un período determinado, realizado un cierto tiempo vertidos contaminantes o abandonado económicamente a su familia durante varios meses, a partir del momento en que se le condene por ello pasaría a gozar de patente de impunidad para poder seguir cometiendo sin sanción alguna la misma conducta delictiva el resto de sus días.
En efecto, la extensión del ámbito de la excepción de cosa juzgada, que aprecia la juzgadora, conduciría a la indeseable situación de impedir la persecución y enjuiciamiento de todo impago posterior si el encausado se negara al cumplimiento de las obligaciones sine die, por haber sido ya enjuiciado por un concreto período de impago, siempre que la sentencia dictada fuese posterior a ese tiempo de impago.
Es por ello, que este motivo del recurso ha de ser estimado.
La sentencia de instancia declara como hechos probados en su párrafo segundo que "Con posterioridad el acusado ha continuado incumpliendo respecto de su hija menor María del Carmen, la obligación de alimentos que se le impusiera en la sentencia de separación, que fue confirmada y actualizada a través de la sentencia de divorcio dictada...
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