STS, 20 de Marzo de 2012

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 9/2009, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, con fecha 21 de junio de 2010, dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1) Desestimar el recurso, sin dar lugar a las causas de inadmisibilidad del mismo opuestas por el Abogado del Estado.

2) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que -en su caso- habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en representación de D. Benigno , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que estimando el recurso, declare la nulidad de la desestimación presunta por silencio de la solicitud de revisión de oficio por ser contraria a los artículos 14 y 23.2 CE y por ende, incurrir en la causa de nulidad de pleno Derecho prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , de la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprueba y publica la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997, para que se anulase su exclusión de la relación de aspirantes seleccionados en las pruebas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 aprobada por la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 4 de noviembre de 1998, declarando su derecho a ser incluido en la relación de aprobados, de conformidad con los criterios establecidos en las bases, y ser nombrado funcionario del Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia con los efectos económicos y administrativos correspondientes, y demás procedente en Derecho, con expresa condena en costas de la instancia y del recurso a la Administración demandada».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 10 de marzo de 2011, concediéndose, por providencia de 28 de abril de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 9 de mayo de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria».

El Fiscal en defensa de la legalidad, formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 9 de junio de 2010, terminando por suplicar a la Sala que dicte «(...) sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación deducido, con los siguientes pronunciamientos:

1. - Que procede acordar la apreciada vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido en el artículo 23.2 CE , restableciendo en su derecho al recurrente, casando y dejando sin efecto la sentencia de 21 de junio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional .

2. - Que procede acordar la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquél contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio formalizada por el mismo y, en consecuencia, anular la exclusión del actor de la relación definitiva de aprobados a la oposición de Auxiliares de la Administración de Justicia convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

3. - Que procede declarar el derecho del recurrente a ser incluido en la relación definitiva de tales aprobados, de conformidad con los criterios establecidos en las Bases de la Convocatoria de la oposición y a ser nombrado funcionario auxiliar de la Administración de Justicia con los efectos económicos y administrativos correspondientes».

Conclusas las actuaciones, por providencia de 19 de enero de 2012, se acordó oír a la parte recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal sobre la documentación presentada en el recurso 8/6884/2009, habiendo formulado las alegaciones que obran unidas a las actuaciones.

Para la votación y fallo se señaló la audiencia del día catorce de febrero del año dos mil doce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha 21 de junio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo nº 9/2009 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en representación de D. Benigno , contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio de la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 4 de noviembre de 1998, por la que se aprobó e hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997.

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en representación de D. Benigno contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , 62.1.a ), 102 y 106 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y la jurisprudencia que cita.

Por su parte el ABOGADO DEL ESTADO se opone al único motivo en los términos que luego se dirá.

El Ministerio Fiscal afirma que existe la vulneración alegada por la parte recurrente en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho primero a cuarto del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- En el presente recurso se impugna la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio de la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 4 de noviembre de 1998, por la que se aprobó e hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997.

La parte recurrente concurrió por el ámbito territorial del Resto de Península y Baleares, obteniendo en el primer ejercicio 81,33 puntos reales (58,33 puntos transformados) y en el segundo ejercicio 84,93 puntos. Por tanto obtuvo 166,26 puntos reales (143,26 puntos transformados).

SEGUNDO.- El Abogado del Estado opone con carácter principal en su contestación a la demanda la inadmisibilidad del actual recurso en base a dos causas, cuales son la litispendencia y la extemporaneidad del propio recurso, cuyo tratamiento deviene prioritario.

En primer lugar, en relación con la aducida litispendencia, la misma ha de entenderse referida a la cosa juzgada dado que el incidente de extensión de efectos promovido por la recurrente concluyó por auto desestimatorio, firme al momento de dictarse la presente.

La cosa juzgada está expresamente recogida como un supuesto de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que puede apreciarse en sentencia ex art. 69.d) de la LRJCA o previamente en auto resolviendo una alegación previa ex arts. 58 y 59 de la LRJCA y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la litispendencia. Está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias, y opera con la concurrencia de las mismas identidades que establece el Código Civil ( arts. 1251 y 1252 del CC ).

Cuando habiendo sido ya resuelta por sentencia firme una determinada cuestión litigiosa, una de las partes vuelve a plantear esa misma cuestión ante otro órgano jurisdiccional (aunque sea de distinta jurisdicción), puede producirse la cosa juzgada (supuesta, como es obvio, la concurrencia de las tres identidades - de personas, cosas, y acciones - que para ella se exigen) y, siempre que la sentencia antecedente haya resuelto sobre el fondo del asunto. Así lo permite afirmar la Jurisprudencia del TS, al respecto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 452/1998 (Sala de lo Civil), de 19 mayo (Recurso de Casación núm. 663/1994 ), determina que: « "Dice la Sentencia de esta Sala de 5 junio de 1987 que «la cosa juzgada propia o material consistente en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente; la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella»; tal concepto de la cosa juzgada requiere necesariamente que la sentencia cuya eficacia pretende extenderse al posterior pleito haya resuelto la cuestión litigiosa planteada en cuanto al fondo por lo que carecen de esa eficacia de cosa juzgada material aquellas sentencias que por apreciar la existencia de un obstáculo procesal no entran a decidir sobre el fondo, dejando imprejuzgada la acción que pueda ser ejercitada en un nuevo proceso removidos que sean aquellos impedimentos procesales ( Sentencias de 8 marzo y 10 febrero 1994 y 4 febrero 1993 ). Como se reconoce por la recurrente, la sentencia que puso término al juicio precedente apreció la excepción de litispendencia de lo que, habiendo dejado imprejuzgada la acción, no puede servir para basar en ella la excepción de cosa juzgada; en consecuencia, se desestima el motivo."». En igual sentido de exigir que para apreciar la cosa juzgada sea preciso que la sentencia antecedente haya resuelto sobre el fondo del asunto las sentencias del TS 21 de febrero de 1964 y 5 de junio de 1978 .

Es evidente que una resolución que determina la desestimación de una extensión de efectos ex 110.5.c) de la LJCA (necesidad de agotar la vía administrativa y de interponer recurso contencioso-administrativo) deja, materialmente, imprejuzgada (no resuelta por nadie) una determinada cuestión litigiosa como la propia del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales previsto en la LJCA que, en este concreto caso que nos ocupa, tiene una limitación sustantiva centrada en el examen jurídico de una concreta actuación administrativa - desestimación presunta de una solicitud de revisión de oficio - sobre la base de la posible afectación de determinados derechos fundamentales invocados.

No hay que olvidar que la limitación sustantiva en el examen jurídico de la actuación administrativa en el marco del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales determina la posibilidad de la interposición conjunta y paralela del recurso contencioso ordinario y de la vía especial de protección de los derechos fundamentales, posibilidad reconocida por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 42/1989, de 16 de febrero y 98/1989, de 1 de junio y solo si en el proceso ordinario se reprodujera la misma fundamentación propia de aquel se daría la excepción de litispendencia -si en el primero no hubiera aún recaído sentencia- o bien la excepción de cosa juzgada del art. 69 d) de la Ley de esta jurisdicción si en el primero se hubiere pronunciado sentencia. Por todo ello no resulta plausible la inadmisibilidad del recurso invocada con base en la existencia de una supuesta litispendencia, que así ha de claudicar.

La segunda causa de inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada se refiere a una pretendida extemporaneidad del recurso ( artículo 69.e de la LJ ), cuya tesis toma como referencia del dies a quo del plazo de interposición del actual recurso las sentencias dictadas en diferentes fechas de 2005 y 2006 en casación por el Tribunal Supremo en relación con el proceso selectivo de referencia, siendo así que la fijación del día inicial del plazo de interposición del presente recurso sobre aquella base resulta claramente impertinente tan pronto se repare en que el objeto directo del mismo viene constituido por la desestimación presunta de la petición de revisión de oficio presentada el 21-11-2008, de donde que también desfallezca esta segunda causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Con fecha de registro 21-11-2008, el recurrente dirigió escrito a la Secretaría de Estado de Justicia, solicitando la revisión de oficio de la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 4 de noviembre de 1998, por la que se aprobó e hizo pública la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997.

La Administración no dio respuesta a la referida solicitud, por lo que contra su desestimación presunta el recurrente interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

Por tanto la presente reclamación tiene por objeto impugnar la negativa presunta de la Administración a revisar de oficio su actuación en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocado por Orden de 17 de noviembre de 1997, proceso selectivo que concluyó con la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de fecha 4 noviembre de 1998, que aprobó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas para el ingreso en el citado Cuerpo y habrá de estudiarse si concurre la vulneración de derechos fundamentales denunciada ( art. 14 y 23-2 de la CE ) en este concreto acto administrativo presunto.

En dicho proceso selectivo, el Tribunal Calificador Único había establecido el criterio de proporcionalidad de transformación de las puntuaciones del primer ejercicio, criterio consistente en que partiendo de un mínimo de corte de 78 puntos reales (número de respuestas correctas descontado 0,33 por cada error) se aplicó una formula de transformación de tal manera que la puntuación quedara trasformada en una escala que iba de 50 a 98 (nota = [ (puntos-78)X2,5] + 50).

Como consecuencia de la transformación de los puntos reales del primer ejercicio la hoy parte demandante no superó el proceso selectivo, siendo así que -según la tesis de dicha parte- de no haberse aplicado el citado criterio evaluador sí lo habría superado.

Varias Sentencias del Tribunal Supremo como las citadas en la demanda consideraron que dicha formula violaba el derecho de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución para el concreto caso de los allí recurrentes.

La recurrente no interpuso recurso contencioso administrativo en tiempo y forma contra la Resolución de 4 noviembre 1998. Sin embargo sobre la base de que la referida Resolución vulneraba los artículos 14 y 23.2 de la CE , en lo referente a la igualdad en el acceso a la función pública, solicitó, en 2008, a la Administración la revisión de oficio de la citada Resolución para que se le incluyera en la relación de aprobados de las referidas pruebas, pues lo contrario supondría una vulneración de los citados artículos.

Se considera en la demanda que la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de la Resolución de 4 noviembre 1998 vulnera los artículos 14 y 23.2 de la CE , puesto que los aspirantes a ser funcionarios de la Administración que participan en un mismo proceso selectivo, deben ser evaluados de conformidad con el mismo procedimiento legalmente previsto ya que la Administración se encuentra objetivamente obligada a dispensar a todos los aspirantes un trato igual, pues de lo contrario incurriría en violación de derechos fundamentales, tal y como establece reiteradamente el Tribunal Constitucional.

CUARTO.- Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 14-7-2009 (Rec. D. F 2/2008) acerca de la vulneración de derechos fundamentales pretendida, vulneración que sería inexistente, al margen de si el concreto contenido del acto cuya revisión se pretende incurría o no en nulidad de pleno derecho ex art. 62 1 a) de la LRJ-PAC por vulnerar los art. 14 y 23 de la CE , si la revisión, en si misma considerada, fuera improcedente, como ocurre en el caso de autos por aplicación del art. 106-2 de la LRJ-PAC , dado que el acto cuya revisión de oficio se pretende se había producido 10 años antes de solicitarla (de hecho acudió a la revisión de oficio años después de que estuviera establecida la doctrina jurisprudencial del TS en relación a este procedimiento selectivo afirmando que el criterio de transformación de la puntuación no era igualitario y después de que viera desestimada su solicitud de extensión de efectos suscitada ante esta Sala por auto de fecha 13-3-2008 ).

En función de esto último que acabamos de consignar la recurrente no supera el criterio comparativo de igualdad respecto de aquellos otros participantes en el mismo proceso selectivo que también se vieron afectados por la aplicación de un criterio no igualitario y que pudieron obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones por diversas sentencias judiciales ya sea porque no se aquietaron ante el acto administrativo recurriéndolo o bien porque solicitaron en plazo temporalmente prudente la revisión de oficio de un acto firme.

Desde otro punto de vista, y según una archiconocida jurisprudencia, cuyo conocimiento excusa su cita pormenorizada, el enjuiciamiento del motivo recursivo basado en el derecho de igualdad (en el caso, derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos) exige como carga desde el lado del recurrente la aportación al Tribunal de un término de comparación válido y adecuado con el que efectuar la valoración a efectos de determinar si en efecto se ha producido un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad, siendo así que en el supuesto que ahora examinamos la parte actora trae a colación al último de los seleccionados en su ámbito territorial y la puntuación total que obtuvo, siendo esta última fruto de la transformación operada por el Tribunal según el criterio que vimos más arriba, cuya puntuación (148,38) sería inferior a la puntuación bruta (166,26) obtenida por la actora, por lo que esta parte entiende que se ha producido una violación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución al excluirla del acceso a la función pública. Sin embargo, bien se comprende que el término de comparación aportado por la recurrente es de todo punto inadecuado dado que trata de confrontar magnitudes heterogéneas, cuales son su puntuación bruta con la puntuación transformada del último de los seleccionados, siendo así, además, que, cual nos informa el Ministerio de Justicia en la prueba practicada, la aplicación de la fórmula de transformación dio lugar a una reducción en la puntuación de todos los opositores, de donde que el término de comparación ofrecido por la demandante resulte inhábil para los fines que pretende, lo que ya de por sí agota la eventual virtualidad del motivo recursivo analizado y nos dispensa de posibles ulteriores consideraciones.

En la antedatada sentencia a que aludimos más atrás dijimos lo siguiente:

Y para la resolución del presente recurso debemos tener en cuenta que esta misma Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la revisión de oficio solicitada por los recurrentes, en sus sentencias de fecha 30 de abril de 2009 (procedimiento ordinario nº 945/2007 ) y 1 de junio de 2009 (procedimiento ordinario nº 946/2007 ), dando respuesta a las mismas cuestiones planteadas en este procedimiento. Consecuentemente, en consideración a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, debemos remitirlo ahora al criterio sentado en las referidas sentencias.

Particularmente, en nuestra sentencia de fecha 30 de abril de 2009 nos pronunciábamos en los siguientes términos:

"PRIMERO.- La actora impugna la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio presentada el 8 de marzo de 2007 de la resolución de 4 de noviembre de 1998 de la Secretaria de Estado de Justicia, que aprobó y publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

Se basa la revisión de oficio en el supuesto de nulidad de pleno derecho del apartado a) del art .62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haberse vulnerado los arts. 14 y 23.2 de la Constitución en la resolución de 4 de noviembre de 1998 de la Secretaría de Estado de Justicia, tal y como se dice en varias Sentencias del Tribunal Supremo, como la de 31 de marzo de 2006 , al declarar que "la calificación del primer ejercicio de los recurrentes fue efectivamente discriminatorio y perjudicial para ellos, por lo que debe acogerse la violación del artículo 14 CE que denuncian".

SEGUNDO.- El art. 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que "las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1". Por su parte, el apartado a) del art. 62.1 de la citada Ley en que se funda la petición de revisión de oficio formulada por la recurrente, dice que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto «... el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia"» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).

Pero, si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin límite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Así las cosas, la actora dejó transcurrir más de ocho años de la resolución cuya nulidad se pretende (en el supuesto enjuiciado casi diez años) cuando, además, se trata de un acto de trascendencia importante para ella, como era no haber superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, siendo un fraude de ley el hecho de que la demandante inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar.

Por tanto, no puede estimarse el recurso contencioso-administrativo, "... por más que la demandante invoque motivos de nulidad radical, por la elemental razón que no puede considerarse conforme a derecho, por razones de seguridad jurídica, pretender que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 ). La solución contraria, que se postula en la demanda, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las más elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado en 1998, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 ).

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo".

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En atención a cuanto queda precedentemente expuesto y razonado, y en observancia, además, del principio de unidad de doctrina, se impone la desestimación del actual recurso al carecer la demanda de términos hábiles para su acogimiento».

El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , 62.1.a ), 102 y 106 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y la jurisprudencia que cita.

Tras reproducir la argumentación jurídica de la sentencia recurrida, aduce, en síntesis, que la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre casos análogos en sentido contrario al de la sentencia impugnada. Cita a tal efecto las sentencias de 26 y 27 de enero de 2010 (rec. 4416/06 y 4108/06 ), en las que se estimaron solicitudes de revisión de actos diez años después de que se dictara la resolución administrativa en cuestión.

Lo propio sucede, dice, en las sentencias de 23 de enero de 2009 (rec 3711/06 ), y 22 de julio de 2008 (rec. 6779/05 ), en las que se aceptó la revisión de oficio de resoluciones administrativas (referidas a la misma resolución de 24 de marzo de 1993, sobre acceso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia) dictadas doce años y medio antes.

La parte actora argumenta que en el presente caso, al igual que ocurriera en las sentencias citadas, se solicita la nulidad de la resolución de 4 de noviembre de 1998 una vez que conoce la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera de 12 de julio de 2006 dictada en el recurso 749/00 , que anuló la fórmula de conversión de puntos empleada en el primer ejercicio del proceso selectivo y solicita y obtiene certificación de la Administración demandada sobre la puntuación obtenida en el proceso selectivo y la que hubiese obtenido de haber aplicado ésta correctamente las bases de la convocatoria en los términos de la sentencia referida. Considera por ello que el periodo de tiempo transcurrido desde ese momento hasta la fecha de la solicitud de revisión de oficio instada por los actores no puede suponer un límite a la facultad revisora.

Sostiene la recurrente que se encuentra en identidad de situación que los beneficiarios por las sentencias de esta Sala de 12 de junio de 2006 (rec. 749/00 ), 29 de junio y 15 y 22 de diciembre de 2005 (rec. 6843/01 , 970/00 , y 1445/00 ). El resultado fue que, en lugar de los 151,76 puntos reales, se quedó con 123,76, puntuación inferior a la de la última seleccionada para el ámbito territorial de Andalucía. Por ello, si se hubieran aplicado correctamente las bases reguladoras del procedimiento selectivo sin vulnerar los derechos de igualdad y de acceso a funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad debiera haber superado el proceso selectivo y ser nombrado funcionario.

El ABOGADO DEL ESTADO se opone a la estimación del recurso de casación, al entender que el recurrente, en vez de atacar la fundamentación de la sentencia, expone toda su argumentación para atacar la resolución de 4 de noviembre de 1998 de la Secretaría de Estado de Justicia, y conseguir que figure en la misma como aprobado e ingresado en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración, a que se refería la convocatoria de 17 de noviembre de 1997.

Afirma que el recurso de casación, según exige la Jurisprudencia, se dirige contra la sentencia, y no contra el acto administrativo recurrido en la instancia, y por esa sola razón el recurso de casación, al menos en este primer motivo, sería inadmisible.

Añade que los motivos del recurso de casación giran alrededor de otro procedimiento selectivo, bien conocido de la Sala, el de Oficiales de la Administración de Justicia, convocatoria de 1991, en el que se han dictado múltiples sentencias por toda clase de Tribunales, pretendiendo que lo que en esa convocatoria se resolvió por los Tribunales, sea también aplicable a la convocatoria de Auxiliares de la circunstancias de hecho y de derecho son totalmente diferentes.

Indica que en relación con el principio do igualdad esgrimido de contrario, sobre esta convocatoria de Auxiliares de la Administración de Justicia de 1997 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, y lo ha hecho en sentido opuesto a los intereses de los opositores recurrentes, en varias sentencias.

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de la misma, la sentencia de 24 de febrero de 2010, dictada en el recurso de casación n° 1941/2007 .

El Ministerio Fiscal, tras exponer unos antecedentes de la cuestión de la que trae causa el proceso, responde a dicho motivo afirmando que la tesis sostenida por la sentencia de instancia colisiona frontalmente con la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con la imprescriptibilidad de la acción para instar la nulidad de una resolución o acto administrativo que haya vulnerado derechos fundamentales, citando la STS de 23 de enero de 2009 (Recurso de Casación núm. 3711/06 , F. 4).

Destaca que en el caso de autos el recurrente, ni siquiera ha mantenido una injustificada pasividad al tener conocimiento de la nulidad existente, antes bien, en cuanto supo que otros recurrentes habían obtenido sentencias estimatorias de sus recursos, transcurridos apenas dos años desde las fechas de publicación de las sentencias del Tribunal Supremo que así apreciaban el derecho de éstos a figurar incluidos en la lista de aprobados, instó la revisión de oficio ante la Administración, por lo que el argumento sostenido por la Sala de instancia para entender transcurrido en demasía el tiempo de reacción del actor a la reclamación de su derecho no tiene ninguna eficacia suasoria.

Añade que sobre la mencionada convocatoria de oposiciones a Auxiliares de la Administración de Justicia se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo, acogiendo los recursos de casación que interpusieron otros aspirantes que se hallaban en la misma situación que el recurrente.

Cita el Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 12 de julio de 2006 (recurso de casación núm. 749/00 ), que enumera una relación de sentencias, en las que, al igual que en ésta, es estimado el recurso por entender vulnerado el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública de los recurrentes.

Sostiene que, como aconteció en los antecedentes citados, el recurrente debería haber sido incluido en la relación definitiva de aprobados de la oposición, porque, de haberle sido aplicado el criterio de valoración especificado en las bases de la convocatoria, habría obtenido una puntuación real superior a la alcanzada por el aspirante que había obtenido la última plaza de la relación de aprobados, de tal manera que en el caso presente ha de llegarse a la misma conclusión que en los anteriores

Concluye afirmando que la calificación del primer ejercicio del actor fue efectivamente discriminatoria y perjudicial para él, debiendo acogerse la alegada vulneración del principio de igualdad y no discriminación que el mismo ha alegado. Entiende que el término válido de comparación ha de hallarse en aquellos otros aspirantes a los que se les ha incluido en la relación de aprobados de la oposición luego de haber obtenido sentencia firme estimatoria de sus pretensiones y haberles sido aplicado el criterio de valoración de las Bases de la convocatoria, resultando, como en el caso del ahora recurrente, con una puntuación global superior a la del límite mínimo del último de los que figuraron como aprobados en la lista inicial.

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada, nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. ) D. Benigno participó en el proceso selectivo convocado por Orden de 17 de noviembre de 1997 para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, Turno Libre.

2. ) La parte recurrente concurrió por el ámbito territorial de Resto de Península y Baleares, obteniendo en el primer ejercicio 81,33 puntos reales (58,33 puntos transformados) y en el segundo ejercicio 84,93 puntos. Por tanto obtuvo 166,26 puntos reales (143,26 puntos transformados).

3. ) El Tribunal Calificador único además de establecer en 78 la puntuación mínima necesaria para superar el primer ejercicio, resolvió aplicar una fórmula de transformación de la realmente obtenida en el mismo, con el fin de que quedaran comprendidas en una escala que iba de 50 a 98 sustituyendo a la que iba de 78 a 98. Para ello consideró que 78 puntos equivalían a 50 y con arreglo a esa equivalencia convirtió todas las puntuaciones.

4. ) Esta Sala dictó sentencia el 12 de julio de 2006 en el recurso 749/2000 , estimando el recurso de los allí recurrentes, al considerar que la fórmula correctora no era igualitaria.

5. ) El 21 de noviembre de 2008 D. Benigno instó, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/92 , la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la resolución de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprueba y publica la relación definitiva de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997, por ser dicho acto contrario a los artículos 14 y 23.2 de la CE e incurrir en la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/92 .

6. ) Frente a la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio interpuso recurso contencioso administrativo por el Procedimiento de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales, que concluyó con la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, aquí recurrida, desestimatoria de dicho recurso

Este recurso de casación es sustancialmente igual al recurso de casación 6884/2009, en el que se ha dictado la reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2012 , por lo que exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen aquí reiterar lo ya resuelto.

Así decíamos en la citada sentencia que:

QUINTO.- El articulo 106 de la ley 30/1992 dispone, bajo la rúbrica "límites de la revisión ", que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes" . Es decir, si de un lado, en el articulo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio, o a solicitud de parte interesada ( articulo 118 de la misma ley ), sin plazo (" en cualquier momento), pese a no haber recurrido en el plazo de dos meses tras la notificación expresa, en el articulo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias que allí se prevén.

La sentencia de esta Sala, sección segunda, de 17 de enero de 2006 sostiene en su fundamento jurídico cuarto que:" La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros".

E igualmente sostiene que ante la redacción del articulo 106 de la ley 30/992, "parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares". Y recuerda que el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 1981 , 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992 , no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el articulo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

Un análisis de la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia nos indica que en los casos analizados ha existido una pasividad en el ejercicio de la solicitud de revisión de los actos nulos por quienes podían hacerla durante un largo periodo de tiempo pese a tener conocimiento de los hechos que fundamentarían la causa de nulidad alegada.

Así, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sala de 16-7-2003, (sección. 4ª, recurso 6245/1999 ), en su fundamento jurídico dice que" (...) es un dato decisivo el de que transcurrieron más de veinte años desde el acuerdo de colegiación hasta la denuncia de irregularidades, por lo que debemos considerar ... que la revisión de dicho acto resulta ahora contraria a la equidad".

La sentencia de 24-5-2005 (sección 3ª, recurso 2987/2002 ), no da lugar a la solicitud de devolución y reconocimiento de propiedad de una biblioteca y herbario que fueron incautadas en 1938.y declara que la acción para reclamar comienza a contarse desde el día en que pudo ejercitarse, según el art. 1969 CC , y resulta obvio que las primeras herederas que intervinieron en el acto de incautación, ya estaban en disposición de ejercitar la acción, aún durante la existencia de un régimen autoritario, pues el CC no fue derogado y tanto sus normas como las reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativo se aplicaban pacíficamente por los Tribunales. Asimismo sostiene que el art. 106 Ley 30/1992 pone como límite a la revisión de los actos nulos la prescripción de acciones, de la que no se sustrae la acción reivindicatoria, que siempre habrá de fundarse en un acto de ocupación ilícito, sea o no real esa ilicitud.

La ya citada de la Sección Segunda de 17-1-2006 (recurso 776/2001), sostiene que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento ejecutivo , teniendo en cuenta que, dado el tiempo transcurrido desde su inicio y, consecuentemente, desde la pérdida del bien por el Ayuntamiento demandante, que excede con mucho el plazo de prescripción de treinta años legalmente previsto, debe otorgarse prioridad al principio de seguridad jurídica sobre el principio de legalidad, sin que pueda revisarse, muchas décadas después la revisión de un acto consentido y firme, sobre el que pueda gravitar alguna duda acerca de su sujeción estricta a las normas de aplicación.

La de la Sección 5ª, de 21-2-2006 ( recurso 62/2003), confirma la sentencia impugnada al considerar improcedente la revisión solicitada ya que acceder a la revisión supondría traspasar los límites legales establecidos, pues al tratarse de un deslinde aprobado en 1989, el tiempo transcurrido y la equidad hacen improcedente la revisión, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de seguridad jurídica y los derechos de terceros. En el mismo sentido la sentencia de dicha sección de 27 de febrero de 2007 (recurso 3829/2005 ) , que no da lugar al recurso de casación interpuesto contra los autos que acordaron inadmitir el recurso contencioso relativo al deslinde de la zona marítimo-terrestre de un término municipal y a un expediente de recuperación posesoria del dominio público marítimo-terrestre.

La de la misma sección de 20-2-2008 ( recurso 1205/2006), declara que ha caducado de modo inequívoco y manifiesto el plazo de interposición del recurso, ya que se pretende impugnar unos deslindes aprobados 59 años y 11 años antes de la interposición.

La de la sección 4ª, de 1-7-2008 (recurso 2191/2005), desestima el recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Galicia que confirmó la resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra, sobre denegación de la solicitud de anulación del acuerdo por el que se declaró como vecinal en mano común un monte. La Sala declara que "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe".

La sentencia de la sección 5ª, de 17-11-2008 (recurso 1200/2006 ). no da lugar al recurso habida cuenta que cuando se pretende dirigir la impugnación en vía jurisdiccional contra un acto dictado hace más de cincuenta años, lo que es de todo punto anormal en el tráfico jurídico, hay que comenzar por exponer y justificar con entera claridad las circunstancias que hacen viable la impugnación, y si toda la argumentación de los recurrentes descansa en el hecho de que no les fue notificado el deslinde, han de comenzar por demostrar su calidad de interesados en el año 1947, lo que no han hecho.

SEXTO.- Pues bien, en el presente caso no se dan esas circunstancias de mala fe en la posición de la recurrente que hagan presumir la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo durante un largo periodo de tiempo y la actitud pasiva ante dicha causa de invalidez. Sostiene la sentencia recurrida que la recurrente solicitó la revisión diez años después de dictarse el acto administrativo cuya revisión solicitan, si bien admite que solo dos años desde que se empezaron a dictar sentencias por esta Sala que declaraban la nulidad de aquel plazo, que la recurrente acorta al conocimiento de la ejecución de las mismas por parte del Ministerio de Justicia. Pero en el presente caso, la recurrente no recurrió las listas en las que se hizo público el resultado del proceso selectivo porque las presumieron legítimas y ajustadas a las bases de la convocatoria, sin que la formula correctora que dio lugar a la anulación de aquél se hiciera publica ni trascendiera su aplicación, de tal forma que no puede imputarse a los particulares la pasividad en la impugnación de un vicio de invalidez que les era absolutamente desconocido.

No se puede decir lo mismo de la actitud de la Administración, pues tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha formula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia.

De ello se desprende que no existe en el transcurso del plazo para recurrir mala fe en los recurrentes, y sí un incumplimiento del deber de aplicar los criterios de valoración modificados a todos los opositores por parte de la Administración, máxime si se solicita la revisión y en lugar de proceder a tramitarla se guarda silencio sobre dicha solicitud.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente en un asunto análogo al ahora examinado -nulidad de pleno derecho de la Resolución de 4 de noviembre de 1998 del Secretario de Estado de Justicia- en nuestra Sentencia de 20 de mayo de 2011, recaída en el recurso de casación nº 6596/2009 .

Por ello, alegándose similares motivos de impugnación y atendiendo a criterios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, bastará para estimar el presente recurso de casación reproducir el fundamento jurídico cuarto del citado precedente, en el que se sostenía que:

Entrando en el examen del recurso de casación, los motivos serán abordados a la vez dada la conexión existente entre ambos al estar basados en la interpretación sostenida por los recurrentes respecto del artículo 106 de la Ley 30/1992 y la consiguiente aplicación del procedimiento recogido en el artículo 102 para declarar la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a).

Pues bien, centrado en los términos expuestos el objeto de debate los motivos de casación deben ser acogidos y por tanto el recurso de casación ha de ser estimado.

Conviene señalar que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un asunto análogo al presente - denegación de solicitud de nulidad de pleno derecho resolución administrativa referida a la oposición de Oficiales de la Administración de Justicia-, en nuestra Sentencia de 13 de julio de 2009 (recurso de casación nº 3709/2006 ), a la que hace referencia la parte recurrente en su recurso, en la que abordaba la cuestión referida a la aplicación de los límites a la revisión del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en concreto en lo relativo a sí el "tiempo transcurrido" entre la fecha de la resolución y la fecha de la solicitud de nulidad de pleno derecho permitiría la aplicación del citado artículo 106 y consecuentemente ello impediría la revisión de oficio al amparo del artículo 102 de la mencionada Ley 30/1992 . En dicha Sentencia se mantenía al respecto en su fundamento de derecho segundo que:«(.../...)sin que sea óbice a ello la alegación del tiempo transcurrido entre la resolución administrativa cuya revisión de oficio se pretendía y el momento en que se presentó la solicitud de la misma. Y no lo es, en primer lugar, porque no hay un plazo máximo establecido por la Ley al efecto. Y, en segundo término, porque para hacer valer ese límite hay que tener presente todas las circunstancias concurrentes. La apreciación de las que se han dado en este caso lleva a la solución contraria a la defendida por la Abogado del Estado. En efecto, tal como dice la sentencia recurrida, la nulidad radical derivada de la infracción del artículo 23.2 de la Constitución que se cometió en la evaluación de la segunda prueba y las consecuencias que eso supuso para el proceso selectivo --plasmadas en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo-- llevan a excluir que el tiempo transcurrido en este caso impida la revisión de oficio».

Pues bien el anterior criterio resulta plenamente aplicable al presente recurso de casación, toda vez que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse -sentencias a las que alude la parte recurrente-, respecto a las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 del Ministerio de Justicia y más concretamente en lo relativo a la utilización de la fórmula correctora por el Tribunal Calificador en la corrección del primer ejercicio y si la misma cumplía las condiciones para poder ser considerada efectivamente igualitaria y rectamente ajustada a lo establecido en las bases de la convocatoria, llegando a la conclusión que la calificación del primer ejercicio fue efectivamente discriminatoria y perjudicial, acogiendo por ello la violación de los artículos 14 y 23 de la Constitución que se denunciaban.

En consecuencia aplicando el criterio expuesto respecto al transcurso del tiempo del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en los supuestos en los que una actuación administrativa es anulada en vía judicial por vulnerar los derechos fundamentales del artículo 14 y 23 de la Constitución , derivándose de dicha declaración la posible nulidad de pleno derecho que la parte recurrente reclama al amparo de la imprescriptibilidad de ese vicio invalidante, debe llevar a excluir la posibilidad de aplicación del límite temporal a la revisión contenido en el referido artículo 106 que fue aplicado por la Sentencia recurrida, que por este motivo debe ser anulada y nos obliga a resolver el pleito dentro de los términos en que está establecido el debate procesal.

Y ello, porque, frente a lo que se sostiene en la sentencia no nos encontramos ante un intento de reabrir un plazo caducado, el de dos meses de impugnación del acto expreso, pues ese plazo solo existe en los casos de anulabilidad del acto, no en los de nulidad, en que no existe plazo para la reclamación, según dispone el artículo 102 de la ley 30/1992 , en consecuencia cuando se ejercita la acción no existe acto consentido, pues para ello sería preciso que se hubiera ejercitado la reclamación en vía administrativa y su resolución expresa no se hubiera combatido en tiempo.

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Por todo lo cual procede la estimación del motivo de casación.

La estimación del citado motivo comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Se ha de recordar que, en virtud de lo dispuesto en la letra c), en relación con la d), del artículo 95.2 de la Ley 29/1998 , una vez estimado el recurso de casación, el Tribunal Supremo ha de resolver lo que corresponda «dentro de los términos en que apareciera planteado el debate» y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6º).

Ahora bien, la anulación de la sentencia de instancia en cuanto rechaza la procedencia de la revisión de oficio, dado el tiempo transcurrido, en aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 , no implica en sí misma el reconocimiento del derecho a la situación jurídica que reclama el recurrente. Debemos comprobar si, eliminada la fórmula correctora que empleó el tribunal calificador hubiera tenido acceso a la lista de aprobados del ámbito territorial por el que concurrió, en su caso resto de Península y Baleares.

Al comprobar ese dato, observamos que en el recurso 5094/2010 que dio lugar a la sentencia de 21 de julio de 2011 figura un cuadro, en el que se reflejan las calificaciones obtenidas por el último aprobado en cada uno de los ámbitos territoriales en los que se desarrolló el proceso selectivo, en particular, para el ámbito territorial de resto de Península y Baleares, se otorgó la calificación de 153,43.

Esa es la razón por la que, al no coincidir ese dato con el que resulta de las presentes actuaciones, mediante providencia de 20 de julio de 2011, dictada en el Recurso de Casación nº 6884/2009, recabaramos la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente, de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo.

Según este listado, ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998, por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de Justicia, el último de los aprobados por resto de península y Baleares obtuvo 162,19 puntos de tal manera que el recurrente, D. Benigno , que consiguió 166,26 puntos reales, si conseguiría aprobar. Y de hecho figura en el puesto 107 de la nueva relacción remitida por el Ministerio de Justicia, por lo que procede estimar su recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, debemos entender que la Resolución de 4 de noviembre de 1998 del Secretario de Estado de Justicia estaba incursa en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , y por ello, la actuación administrativa impugnada, en cuanto no lo consideró, resulta contraria al Ordenamiento Jurídico; por lo que, con estimación del recurso contencioso administrativo, debe anularse la misma en el particular relativo al hoy recurrente, debiéndose reconocer el derecho de éste a que a que se le tenga por superado el proceso selectivo convocado por la Orden de 17 de noviembre de 1997 para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia con los consiguientes efectos- según lo pedido en la demanda-, en lo relativo a promoción, antigüedad y económicos, siempre que estos últimos no hubieran prescrito o fueran incompatibles con la percepción de otros ingresos del recurrente, en coherencia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, al alcanzar la parte recurrente la cifra mínima establecida por la circunscripción de Península y Baleares, además de figurar con el nº 107 en la lista de aspirantes que sin aplicar la fórmula de transformación, ha elaborado el Ministerio de Justicia, ajustada al número de plazas que figuraban en la relación definitiva de aspirantes.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,