STS 196/2012, 21 de Marzo de 2012

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr , por no expresar claramente los hechos que se consideran probados y por existir contradicción entre ellos.

Segunda.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la misma ley rituaria , por inaplicación del art 14 CP en relación con el art 319.1 CP .

Tercero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y del art .24.2 CE .

Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y del art .24.2 CE .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19/10/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 23/02/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 14/03/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula , por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1 LECr , por no expresar claramente los hechos que se consideran probados y por existir contradicción entre ellos.

1 . La recurrente indica que los hechos probados de la sentencia de la Audiencia resultan incomprensibles por incongruentes, en cuanto expresan que la Sra. Daniela ha construido bajo la dirección técnica de la acusada Sra. Leticia , que actúa en su condición de ingeniero técnico agrícola, y no hacen constar que dicho técnico ha inducido a error a la promotora. Y además que los hechos expresan la existencia de licencia urbanística, pero no expresan los motivos por los cuales la construcción se aparta del contenido de la licencia urbanística obtenida y del proyecto realizado.

2. Conforme a reiteradísima jurisprudencia, el vicio procesal consistente en la " falta de claridad " se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en la forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva, consecuencia de la ambigüedad del relato. Por lo que se refiere a la contradicción, igualmente hemos precisado que para que constituya medio eficaz de impugnación, es preciso que reúna las notas de: " gramatical ", y no conceptual; "interna" , pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo, confrontando el mencionado relato, con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún con diligencias practicadas durante la fase sumaria o plenaria del proceso; "esencial pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; " que afecte al recurrente" , y no recaiga sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción, para el impugnante; y, finalmente, " insubsanable", no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

3. Realmente, en el caso no existe la oscuridad ni la contradicción pretendida. La declaración de hechos probados es clara y detallada, expone con rigor el resultado fáctico que corresponde a la prueba practicada, tal como ha sido entendida por el tribunal sentenciador, no induce a confusión en ninguno de los elementos configuradores del delito, y por ello no genera indefensión de clase alguna. Es legítimo que la recurrente discrepe de esa relación de hechos, pero el cauce casacional elegido para impugnarla es inadecuado.

El motivo viene a ser un ejercicio de análisis de frases entresacadas, afirmaciones que se confunden y se quieren presentar como contradictorias al situarlas fuera del contexto que les es propio, para ponerlas en otro, que no les corresponde pero conviene a la recurrente.

Del "factum" resulta claramente que la acusada edificó una vivienda en suelo no urbanizable de especial protección, a sabiendas de que lo era, solicitando y obteniendo torticeramente, a fin de dotar a su ilícita iniciativa de una apariencia de legalidad, un permiso de construcción para edificar una nave de uso agrícola. Además el Alcalde que autorizó la edificación y la Ingeniera Técnica Agrícola que dirigió la ejecución del proyecto, se han conformado con la acusación del Fiscal y la condena subsiguiente, por delito contra la ordenación del territorio la citada facultativa; y por sendos delitos de falsedad y prevaricación el mencionado edil.

El primer párrafo de la declaración de hechos probados que la recurrente considera incomprensible narra que "La acusada, Daniela -mayor de edad y sin antecedentes penales- en el año 2005 procedió a construir, bajo la dirección técnica de la también acusada Leticia -ingeniero técnico agrícola, mayor de edad y sin antecedentes penales- una vivienda pero sabiendo que aquella no podía ser autorizada, solicitaron y obtuvieron una licencia de obras para la construcción, no de la vivienda, sino de un almacén o nave agrícola. Así, alterando el proyecto presentado para la concesión de la licencia, llevaron a cabo, como promotora la primera y directora técnica la segunda, la construcción de esa vivienda, con una superficie de unos 150 metros cuadrados, y situada en la barriada del Pilar en el Polígono 7, parcela 116.2, término municipal de Lubrín, dentro de un paraje calificado como suelo no urbanizable de especial protección, al quedar incluido dentro del espacio catalogado como CS-6, Sierra de los Filambres, por el Plan Especial del Medio Físico, no siendo tampoco, por ello, posible su autorización con posterioridad."

Contra tal declaración se alza la recurrente sosteniendo que la Sentencia no aclara si la licencia obtenida era correcta legal y técnicamente . No hay falta de claridad; basta seguir leyendo la declaración de hechos probados para encontrar en el segundo párrafo porqué la licencia era intrínsecamente ilegal por partida doble: primero, porque se solicitaba para almacén agrícola cuando lo que se iba a construir era una vivienda, como así se hizo; y segundo, porque ni para almacén podía autorizarse la construcción, puesto que el suelo no era urbanizable, el proyecto tenía informe desfavorable de la Diputación y del Secretario de la Corporación, y la superficie proyectada excedía con mucho de la edificabilidad permisible.

Si a tales afirmaciones, todas ellas especificadas en el párrafo segundo de la declaración de hechos probados, añadimos la de que, además (párrafo sexto del fundamento segundo) la construcción proyectada y efectivamente construida tampoco guardaba la distancia mínima respecto de la Carretera A-1101, comprenderemos porqué fue condenado por prevaricación el Alcalde, y cómo de infundada es la alegación de falta de claridad de la recurrente. El proyecto y la licencia eran ilegales y técnicamente inviables, como vivienda o como nave agrícola.

Procura descargar seguidamente la recurrente toda su responsabilidad como constructora en la facultativa, Ingeniera Técnica Agrícola, a quien contrató y de quien se hizo asesorar, y sostiene para ello que la Sentencia es incomprensible e incongruente por considerarla culpable a pesar de declarar que actuó bajo la dirección técnica de la otra acusada. La Sentencia no hace otra cosa que declarar los hechos tal como ocurrieron. La acusada Daniela construyó, lo hizo a sabiendas de la notoria ilegalidad de su proceder, y contó con la acusada Leticia como partícipe para conseguir engañosamente la licencia y para ejecutar la obra. El hecho de que se sirviera de una facultativa no implica que ignorase la ilicitud de su proceder, ni que actuase de buena fe. Más bien todo lo contrario. Si hubiese actuado con la ingenuidad que ahora pretende, hubiese buscado un Arquitecto, pues lo que quería construir y efectivamente construyó era una vivienda. Pero como sabía que no podría conseguir autorización para la vivienda ni siquiera contando con el concurso del Alcalde, pues ya su padre lo había intentado anteriormente, acudió a una Ingeniera Agrícola e hizo pasar por nave agrícola lo que iba a ser y efectivamente es una casa habitación. De ahí precisamente la evidencia de lo doloso de su proceder, desde el primer momento. Cualquiera entiende que para construir una vivienda se busca un arquitecto, no un ingeniero agrícola, igual que para revisar la salud se acude al médico y no al veterinario.

Finalmente, la recurrente invoca por esta vía inapropiada la falta de concurrencia de un elemento objetivo del tipo penal del delito contra la ordenación del territorio: el que se refiere a que la construcción no haya sido autorizada. La suya lo fue, -sostiene- luego la construcción autorizada es atípica, y por ello impune. El argumento es insostenible. La vivienda, lo que construyó efectivamente, nunca fue autorizada. Incluso la nave, que nunca construyó, fue ilegalmente autorizada, lo que es lo mismo que decir que tampoco tenía autorización. No, al menos, una a la que podamos reconocer siquiera la apariencia de buen derecho.

Consecuentemente ,todos los aspectos del motivo han de rechazarse , y el mismo ser desestimado.

El segundo motivo plantea infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECr ,por inaplicación del art 14 CP en relación con el art 319.1 CP .

1. - Se alega que se da en el caso un error de tipo vencible o de prohibición invencible, conforme al art 14 CP , en cuanto que los hechos probados declaran que la promotora construye , no por su cuenta o libre albedrío, sino bajo la dirección técnica de una experta, la cual, prestando conformidad a la acusación reconoció haber cometido un delito, de modo que el asesoramiento que prestó a la Sra. Daniela , fue erróneo e ilegal. Existió una licencia municipal que no ha sido anulada hasta recaer sentencia y un proyecto con visado colegial correspondiente, sin que existiera orden de paralización de la obra..

   2 .- La recurrente parece invocar la ausencia de dolo como elemento intelectivo del tipo penal aplicado, pretendiendo de manera confusa haber sufrido ,bien un error de tipo, bien un error de prohibición. La realidad es que los dos primeros números del art 14 CP describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. En el número tres se incluye el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta , y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto). La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse , tanto en su existencia como en su carácter invencible, (Cfr SSTS 3-1-85 ; 28-3-94 ; 30- 7- 94; 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 985/97 , de 7 de julio)

3. Como hemos visto lo que en el factum se declara probado es que: "La acusada, Daniela -mayor de edad y sin antecedentes penales- en el año 2005 procedió a construir, bajo la dirección técnica de la también acusada Leticia -ingeniero técnico agrícola, mayor de edad y sin antecedentes penales- una vivienda pero sabiendo que aquella no podía ser autorizada, solicitaron y obtuvieron una licencia de obras para la construcción, no de la vivienda, sino de un almacén o nave agrícola. Así, alterando el proyecto presentado para la concesión de la licencia, llevaron a cabo, como promotora la primera y directora técnica la segunda, la construcción de esa vivienda, con una superficie de unos 150 metros cuadrados, y situada en la barriada del Pilar en el Polígono 7, parcela 116.2, término municipal de Lubrín, dentro de un paraje calificado como suelo no urbanizable de especial protección, al quedar incluido dentro del espacio catalogado como CS-6, Sierra de los Filambres, por el Plan Especial del Medio Físico, no siendo tampoco, por ello, posible su autorización con posterioridad."

   Ante ello, nuevamente la recurrente pretende sustituir sus apreciaciones personales por las de la Sentencia, pero la aplicabilidad del error es inviable a tenor de la declaración de hechos probados, que en esta vía casacional no puede impugnarse.

   La Sentencia es particularmente clara en este particular. La acusada procedió a construir la vivienda sabiendo que no estaba autorizada ni podía estarlo. Se encontraba en suelo no urbanizable, en un espacio especialmente protegido de la Sierra de Filambres, a menos distancia de lo permisible de la carretera, con más superficie del máximo edificable, haciendo pasar por almacén lo que era vivienda luego de que su padre hubiera intentado infructuosamente que se le autorizase la construcción de una vivienda en el mismo terreno, obrando con dictamen en contra de Diputación y Secretario, obteniendo del Alcalde una licencia de injusticia notoria, y una certificación de primera ocupación, contratando una Ingeniera Agrícola en vez de un Arquitecto, obstruyendo deliberadamente sucesivos intentos de verificación de la edificación por distintas autoridades negándoles la entrada al terreno y a la edificación.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer y el cuart o motivos se formulan, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y del art .24.2 CE .

1 . La recurrente invoca, en ambos motivos, la vulneración del derecho la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, partiendo de la insuficiencia de la prueba de cargo, y de la consideración que efectúa el fundamento jurídico segundo de la sentencia, sobre que no se accedió al interior de la construcción, teniendo un mero aspecto exterior de "vivienda", con lo que se carece de la certeza plena y absoluta de ello, no existiendo prueba de que no fuera una nave agrícola como ha sostenido siempre la acusada, y determinando la duda que se interpretara en favor del reo. Igualmente se señala que la sentencia reprocha que la defensa no haya aportado fotografías notariales o un informe pericial que acredite que el interior no constituye una vivienda, con lo cual se invierte la carga de la prueba, que corresponde a la acusación, en perjuicio del reo.

2. Un motivo basado en el desconocimiento de la presunción de inocencia , viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ).

3. El tribunal a quo en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, precisa que "en este caso, y en primer lugar, se ha llevado a cabo una construcción , siendo promotora y propietaria de la misma la citada acusada, como ella ha reconocido en el acto del juicio y como reconoció en la fase de instrucción (F. 260).

   En segundo lugar, la citada construcción ha consistido en una vivienda , y como tal no autorizada, puesto que la licencia municipal (F. 77) -cuya emisión ha constituido un delito de prevaricación, como hemos visto- se concedió para la edificación, no de una vivienda, sino de una nave o almacén para uso agrícola. Al respecto de esta circunstancia, la referida acusada y la tesis de su Defensa ha sido negar la realidad de tal vivienda, insistiendo en que se trata de una nave agrícola, pero de ello no hay prueba ninguna, cuando hubiese sido fácil, ante las manifestaciones de los testigos de cargo en el sentido de que exteriormente la construcción tiene claro aspecto de vivienda, y así lo parece al observar las fotografías obrantes a los folios 70 a 73 de los autos, acreditar, con fotografías notariales y, o, un informe pericial, que el interior es diáfano, pero no sólo no se han aportado esas pruebas sustentadoras de la tesis exculpatoria, sino que, como consta en el Acta de Inspección (F. 295) y como puso de manifiesto en el Plenario el agente policial núm. NUM000 , no pudieron acceder al interior de la referida construcción al no permitírselo la acusada. Pero es que, además, el padre de la citada acusada, propietario de la finca, pide permiso, no para un almacén agrícola, sino para la "construcción de una vivienda unifamiliar (Fs. 428 y ss.).

   En tercer lugar, la repetida vivienda se encuentra enclavada dentro de un paraje catalogado como no urbanizable por ser de especial protección. Así queda de manifiesto en los diversos informes obrantes en la causa, y que han sido debidamente ratificados en el plenario, tanto por testigos como por peritos. El informe obrante a los folios 545 a 548, emitido por el Jefe del Servicio de Urbanismo y la Asesora Técnica también de Urbanismo, de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, concluye que la construcción se encuentra dentro de suelo no urbanizable de especial protección por planificación territorial, al estar protegido por el Plan Especial de Protección del Medio Físico, y por legislación específica, al encontrarse en zona de "no edificación" de la carretera A-1101 . En dicho informe se ratificaron en el acto del juicio los peritos que lo suscribieron, señalando que la calificación de especial protección continúa existiendo en la actualidad, por lo que en ningún caso sería autorizable a posteriori, no cumpliéndose ahora, a mayor abundamiento, la distancia legalmente exigida entre la construcción y la carretera, por lo que ni siquiera podría autorizarse si fuese un nave agrícola. En igual sentido se pronunciaron las peritos Inspectora Provincial, la Asesora Técnica de Inspección y la Jefa de Sección de Protección de Legalidad, de la citada Delegación, concluyendo en su informe (Fs. 550 a 552), por un lado, que la tipología constructiva de la edificación hace pensar que se trata de una vivienda unifamiliar y no de una nave para almacén de uso agrícola, y, por otro lado, que se encuentra en suelo de especial protección y que, al tiempo de emisión de dicho informe, y en la actualidad no cumple la distancia legal con relación a la carretera, tratándose, en definitiva, y por todo ello, de una construcción no autorizada ni tampoco autorizable.

   Por otra parte, y en cuanto a los testigos , el testigo Arquitecto Técnico de la U.C.L. Levante informó, según consta en los folios 306 a 308, en sentido desfavorable a la concesión de la licencia de obras solicitada, por exceder la edificación proyectada de la ocupación máxima permitida, de acuerdo con la N.25 de las NN.SS provinciales, y así lo mantuvo y ratificó en juicio. También informó desfavorablemente por ese exceso de superficie (Fs. 309 y 310) el testigo Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Lubrín, manteniendo igualmente su tesis en el plenario.

   Por lo que respecta a los testigos propuestos por la Defensa de esta acusada -uno, el Delegado del Área de Obras Públicas y Medio Ambiente de la Diputación Provincial de Almería (Fs. 81 y 82), y otro, el Jefe del Negociado de Explotación de Carreteras, también de la Diputación Provincial de Almería (Fs. 83 a 86)- sus informes y declaraciones en juicio no han desvirtuado el carácter de edificación no autorizada ni autorizable, ya que ellos sólo se pronunciaron en su momento, como han afirmado en el acto del plenario, en orden a la distancia de la construcción con la carretera, que en aquellas fechas -año 2005- era correcta, no entrando a valorar en sus informes la catalogación del suelo.

   En cuanto a la prueba documental aportada poco antes del juicio, tampoco desvirtúa aquella prueba de cargo, pues, como señalaron en el plenario los peritos a los que se exhibió dicho documento, el suelo donde está enclavada la construcción sigue siendo a día de hoy no urbanizable de especial protección."

   Conforme a ello, en el caso que nos ocupa, la actividad probatoria desarrollada ha sido suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales exigibles. Como expone la sentencia de instancia, la recurrente construyó una edificación --vivienda o nave, a estos efectos tanto da-- no autorizada ni autorizable, y se ha negado desde entonces de manera contumaz, creyendo que esa es su defensa, a franquear la entrada del inmueble a cuantos han querido verificar su naturaleza agrícola o habitacional. Ante tan injustificada y reiterada negativa, la Sala realiza un elemental ejercicio de inferencia lógica , llegando a la conclusión razonable de que si los testigos dicen que es vivienda, a quienes verificaron la visita de Inspección de la que se levantó Acta que figura unida a la Causa les pareció vivienda, y en las fotografías igualmente incorporadas a los autos tiene claro aspecto de vivienda , debe concluirse que es vivienda, salvo que se nos demuestre lo contrario, siendo únicamente la acusada quien podría hacerlo.

   Contra tan sensata aseveración se alza la recurrente sosteniendo que el tribunal invierte la carga de la prueba. Nada más lejos de la realidad. El tribunal, a falta de prueba directa, analiza la prueba indiciaria como es su obligación, encontrando que dicha prueba es abrumadora, y extrae de ella la única conclusión posible, conclusión que hemos de validar salvo que resulte contradicha por otros elementos de prueba.

   La recurrente confunde la cuestión de la existencia de prueba de cargo con la cuestión de la valoración de la prueba existente. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-85 , tiene declarada esta Sala que la presunción de inocencia no puede ser referida a la valoración de la prueba, que corresponde con plenitud al tribunal de instancia, pudiendo ser revisada en casación, en su caso, por la vía del Artículo 849, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no por la del 24, 2 de la Constitución .

   Lo que cabe hacer en vía casacional al respecto de la presunción de inocencia, es verificar si en el juicio se produjo una mínima actividad probatoria de cargo, obtenida con respeto a las garantías constitucionales del acusado, suficiente para desvirtuar dicha presunción. Sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-88 .

   Y en este caso se produjo, a tenor de la declaración de hechos probados de la Sentencia y a la vista del acta del juicio, prueba de cargo más que suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada.

4. Finalmente, la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

   Por lo expuesto, ambos motivos han de ser desestimados.

Desestimado el recurso ha de imponerse sus costas a la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 901 de la LECr .