SAP Jaén 21/2012, 31 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 21/2012 |
| Fecha | 31 Enero 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
JAEN
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚM. 2 DE VILLACARRILLO
JUICIO VERBAL NÚM. 10/2010
ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 160/2011
S E N T E N C I A Núm. 21
En la ciudad de Jaén a Treinta y uno de Enero de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio Verbal núm. 10/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villacarrillo, Rollo de Apelación núm. 160/2011, a instancia de D. Cesareo, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Isabel Soto Gonzalo y en la alzada por la Procuradora Dª. Luisa Guzmán Herrera y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Magaña Olivares, contra HEREDEROS DE Dª. Leocadia (actuando en beneficio de la misma D. Gaspar ), representada en la instancia por la Procuradora Dª. Gema Agudo Casero y en la alzada por la Procuradora Dª. Macarena Ortega Morales y defendida por el Letrado D. Tomás Rodero Alonso.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Villacarrillo, con fecha 26 de Octubre de 2010 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Isabel Soto Gonzalo, en nombre y representación de D. Cesareo contra Herederos de Dª. Leocadia, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora".
Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Cesareo, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Gaspar en beneficio de COMUNIDAD HEREDITARIA DE Leocadia ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente; personadas las partes y dictado Auto por el que no se admitía la prueba de reconocimiento judicial solicitada por la parte apelante y resuelto con desestimación el recurso contra dicho auto interpuesto quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Enero de 2012, en el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
Desestimada en la instancia la acción confesoria de servidumbre de paso de agua o acueducto ejercitada a tenor de lo dispuesto en los arts. 560 a 563, 537 y 538, en relación con los arts. 1.930, 1957 y demás concordantes, todos ellos del Cc, pretendiendo fuese declarada la existencia de tal gravamen al haber sido adquirida por prescripción, sobre la base de que al tratarse de un paso de agua mediante tuberías soterradas no puede considerarse que la misma sea aparente y en consecuencia pudiera ser usucapida, y además por no haber quedado acreditada ni siquiera su existencia, se alza la representación procesal de la actora esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba y partiendo de la doctrina jurisprudencial que aun en los supuestos de soterramiento admite la adquisición por prescripción, alega en esencia que de la testifical y pericial practicada a su instancia se ha de estimar acreditada su existencia, así como el disfrute pacífico, público e ininterrumpido durante un periodo muy superior al de 20 años, razón por la que insiste en la procedencia de la declaración de la servidumbre instada
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, procede aclarar ya de principio en orden a la posibilidad de adquisición por prescripción de la servidumbre discutida, que la doctrina jurisprudencial que ya poníamos de manifiesto entre otras, en sentencia de 15-9-05, cuyo contenido refleja también el apelante, resuelve de diferente forma a la expresada en la instancia, de modo que sin obviar la falta de unanimidad entre las distintas AA.PP. respecto de la posibilidad de la adquisición de la servidumbre de paso de agua aquí discutida por usucapión, ya resaltábamos entonces como según la misma y de acuerdo con el art. 561 Cc ., para los efectos legales, la servidumbre de acueducto será considerada con continua y aparente, aún cuando no sea constante el paso de agua o en uso dependa de las necesidades del predio dominante o de un turno establecido por días o por horas, lo que supone, no solo el carácter continuo de dicha servidumbre en el sentido del art. 532-2 Cc . -pues su uso mediante el curso de agua es o puede ser incesante sin la intervención de hecho alguno del hombre- sino además su condición de servidumbre aparente para todos los efectos legales -en cuanto a su constitución régimen y extinción- incluso en los supuestos en que el acueducto consista en una cañería oculta bajo tierra ante la facilidad de que puedan ocultarse o desaparecer los signos exteriores que revelen su aprovechamiento, ya por algunas de las distintas formas que le es dado adoptar para su construcción, como son las de acequia cubierta, tubería soterrada, ya por el derecho condicionado que el art. 560 CC concede al dueño del predio sirviente para edificar sobre el acueducto.
Como ha señalado la STS 30-10-92 el carácter continuo y aparente de esta servidumbre por disposición legal expresa determina la obligada aplicación del art. 537 Cc . y en consecuencia, del plazo de prescripción adquisitiva de 20 años a contar desde el momento en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el sirviente -por tratarse de una servidumbre positiva que obliga al dueño de la firma sirviente a tolerar la instalación de la acequia o tubería y a soportar el paso de aguas-. En este mismo sentido numerosas Audiencias provinciales han aplicado a esta servidumbre la prescripción adquisitiva por transcurso de 20 años desde la instalación de las canalizaciones ( SS. AP Badajoz 9-5-00 ; AP Lugo 12-1-01 o AP Las Palmas 2-7-01, AP de Soria de 22-4-08, entre otras muchas).
Es cierto no obstante como se expone en la instancia, que esta interpretación clásica no es admitida en la actualidad en semejante extensión según recuerda la SAP de la Coruña de 22-4-08, pues como la misma declara no...
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