STS 90/2012, 6 de Marzo de 2012

PRIMERO.- El 20 de mayo de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil E&TB Fútbol División S.L. contra la entidad Fútbol Club Barcelona solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"- Declare que la entidad FC BARCELONA ha procedido a incumplir el contrato suscrito en fecha 21 de diciembre de 2001 con E&TB FÚTBOL DIVISION, S.L.

- Condene a la entidad FC BARCELONA ha cumplir el referido contrato mientras esté vigente.

- Declare que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de FC BARCELONA se han producido para E&TB FUTBOL DIVISIÓN, S.L. desde la fecha de celebración del contrato hasta el 28 de febrero de 2005, unos daños y perjuicios de 1.082.380 euros.

- Condene a la entidad FC BARCELONA a abonar a mi principal la cantidad de 1.082.380 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados desde la fecha de celebración del contrato hasta el 28 de febrero de 2005 con más los que resulten a partir de dicha fecha y hasta la de finalización del contrato, con más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la presente.

- Condene a la demandada FC BARCELONA en cualquier caso al abono de las costas causadas."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 492/05 de juicio ordinario, y emplazada la entidad demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte demandante por su temeridad y mala fe manifiestas.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 21 de junio de 2006 desestimando la demanda, absolviendo de la misma a la parte demandada y condenando en costas a la parte demandante.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 707/06 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , esta dictó sentencia el 17 de junio de 2008 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

QUINTO.- Anunciado por la parte demandante-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos amparados en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , el primero por infracción de sus arts. 216 a 222 y el segundo por infracción de su art. 348; y el recurso de casación se articulaba en otros dos motivos, el primero por infracción de los arts. 1100 y 1124 CC y el segundo por infracción de los arts. 1281 a 1289 CC , 50 C.Com. y 1255 CC .

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 17 de noviembre de 2009, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de casación y la inadmisión, o subsidiariamente la desestimación, del recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 2 de diciembre de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO.- El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, versa sobre el incumplimiento de un contrato de exclusiva, celebrado el 21 de diciembre de 2001, para la comercialización de "packs turísticos" que incluyeran entradas para partidos de fútbol en el estadio del Fútbol Club Barcelona (en adelante FC Barcelona ).

La demanda se interpuso el 20 de mayo de 2005 por la compañía mercantil E&TB Fútbol División S.L. (en adelante E&TB ), parte contratante beneficiaria de la exclusiva, contra el FC Barcelona , y lo pedido fue la declaración de incumplimiento del contrato por el club demandado, su condena a que lo cumpliera y una indemnización de 1.082.380 € por daños y perjuicios.

El FC Barcelona pidió la desestimación total de la demanda alegando, en síntesis, que E&TB había incumplido lo pactado al vender entradas aisladas, es decir no asociadas a "packs turísticos" , y además no solo para partidos del FC Barcelona sino también del Español , así como que la demandante no había sufrido daño alguno.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda razonando, en síntesis y en lo que aquí interesa, lo siguiente: 1) Conforme al sentido literal de las cláusulas del contrato litigioso, su objeto no era la venta de entradas para los partidos del FC Barcelona en su estadio, sino de "paquetes turísticos" que incluyeran las entradas para esos partidos, de modo que la exclusividad concedida a E&TB no comprendía la comercialización de entradas en general ni impedía al FC Barcelona vender, permitir ni facilitar la venta de entradas; 2) E&TB no denunció en su momento el incumplimiento alegado después en su demanda, y no puso objeción alguna a la negación de su exclusividad por el FC Barcelona en una comunicación de octubre de 2002, es decir cuando el contrato llevaba vigente menos de un año.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante E&TB , el tribunal de segunda instancia lo desestimó razonando, en esencia, lo siguiente: 1) La tesis de mayor alcance de la parte demandante, según la cual su exclusiva comprendía la venta de todas las entradas salvo en la taquilla del estadio u on-line , de modo que E&TB sería la única revendedora legal, no se correspondía con el sentido literal de las cláusulas del contrato litigioso, que limitaba la exclusividad a las entradas incluidas en "packs turísticos" ; 2) por consiguiente, "nada obsta a que el FCB pudiera conceder a otras personas la posibilidad de vender entradas que no incluyan un pack turístico" , de modo que el club podía "vender entradas a terceros para su reventa, siempre que no se trate de Agencias que realicen packs turísticos de las características de los ofrecidos por la actora" ; 3) la alta contraprestación pactada en el contrato por la exclusiva, un canon anual más una participación del FC Barcelona en los beneficios contractuales de E&TB más una prima en función de los títulos ganados por el club, no se justificaba por el hecho de que E&TB fuese la única agencia autorizada para la reventa de entradas en general, sino porque "[m]ediante el contrato la entidad actora se aseguraba poder disponer de un número de entradas por partido como reclamo para sus paquetes turísticos (entradas garantizadas-50 para partido de liga, con 400 más adicionales para el partido FCB BARCELONA-REAL MADRID, y 100 para partidos de Champions League o UEFA), ello unido a que el FCB le reconocía en su página web como la agencia acreditada para la realización de packs turísticos, confiriéndole de esta forma una publicidad relevante para su negocio y garantizaba su exclusividad en tal actividad" ; 4) como el FC BARCELONA no había respetado la exclusividad pactada, pues no había negado "que comercializara entradas con packs turísticos con otras Agencias, incumpliendo con ello el contrato" , la cuestión litigiosa se centraba en si tal incumplimiento daba derecho a la demandante a una indemnización por daños y perjuicios, "en el bien entendido que la primera cuestión a analizar es, precisamente, si realmente se le han causado perjuicios a la actora, es decir, si ha sufrido una pérdida económica (lucro cesante) por la referida actuación incumplidora del FCB" ; 5) según la prueba pericial del perito designado judicialmente, el importe de las entradas vendidas por el FC BARCELONA a clientes distintos de particulares y E&TB ascendía a 1.620.320'82 euros, IVA incluido, en los ejercicios 2002 a 2004 y primer semestre de 2005; 6) el beneficio que hubiera obtenido la demandante comercializando dichas entradas habría sido, una vez descontados los costes directos, de 881.564'18 euros; 7) las entradas aisladas, es decir no incluidas en "packs turísticos" , vendidas por la demandante en el mismo periodo alcanzaban un importe de 1.735.050'20 euros, sin incluir IVA; 8) el beneficio de esta venta obtenido por E&TB , una vez descontados los gastos directos, ascendía a 934.273'73 euros; 9) en consecuencia, E&TB no había sufrido perjuicio económico alguno, ya que incumplió a su vez el contrato vendiendo entradas no incluidas en "packs turísticos" , "de forma que los perjuicios económicos que le hubiera podido causar el FCB al no respetar la exclusividad pactada se compensan con los beneficios obtenidos con la venta de entradas aisladas para lo que no estaba autorizada" ; 10) en definitiva, había existido un incumplimiento recíproco, lo que de por sí ya impedía, conforme al art. 1124 CC , que una de las partes pudiera exigir a la otra una indemnización, y a esto se unía que E&TB no había sufrido perjuicio económico alguno; 11) el dato de que algunas de las entradas aisladas comercializadas por E&TB incorporasen algún complemento, como suvenires o entradas al museo del FC BARCELONA , no desvirtuaba el incumplimiento de aquella, dado que "el concepto de paquete turístico debe ir más allá: estancia o visita a la ciudad de Barcelona o de alguna localidad catalana, es decir, un conjunto de actividades (alojamiento, comida, visita museos, visita monumentos...) en los que la entrada al estadio no sea sino una actividad más".

La sentencia de apelación ha sido impugnada por la actora-apelante E&TB mediante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO.- El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos amparados en el ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , denunciándose en el motivo primero la incongruencia de la sentencia recurrida y en el segundo una errónea valoración de la prueba pericial que habría llevado al tribunal sentenciador a apreciar que E&TB no sufrió daño alguno.

El recurso de casación, por su parte, se articula en otros dos motivos, de los cuales el primero se funda en infracción de los arts. 1100 y 1124 CC al pronunciarse la sentencia impugnada sobre el incumplimiento recíproco del contrato litigioso y el segundo en infracción de diversas normas al interpretar el contrato litigioso.

Dadas las cuestiones respectivamente planteadas en los motivos de ambos recursos, y aunque en general el recurso por infracción procesal deba resolverse antes que el de casación, en el presente caso no es así ya que uno de los motivos del recurso por infracción procesal, el que denuncia error en la valoración de la prueba, tiene un ámbito más reducido que los demás de ambos recursos, por lo que solo procederá su examen si, confirmada en su caso la apreciación de incumplimiento recíproco, cabe la posibilidad de analizar si la actora-recurrente E&TB , en virtud de su propio incumplimiento, no sufrió daño alguno pese al incumplimiento del FC BARCELONA . Esta posposición responde a razones lógicas de método y cuenta con precedentes en sentencias de esta Sala como las de 17 junio y 21 de diciembre de 2011 ( recursos nº 687/08 y 1885/08 respectivamente).

En consecuencia, y siempre que la estimación de un motivo no impida continuar, se examinará en primer lugar el motivo primero del recurso por infracción procesal; a continuación el motivo segundo del recurso de casación; después el motivo primero del recurso de casación y, por último, el motivo segundo del recurso por infracción procesal.

TERCERO.- El motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se funda en "[i]nfracción de los artículos 216 a 222 de la LEC sobre la congruencia de las sentencias" por haber establecido la sentencia recurrida un nuevo criterio de valoración de los daños y perjuicios fundado en el beneficio obtenido por E&TB según el informe pericial, examinando así un punto que no fue objeto de recurso de apelación porque ninguna de las partes estaba disconforme con los criterios aplicados por el perito designado judicialmente.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por su notoria imprecisión en la cita de la norma o normas procesales infringidas, que comprende no solo las que se refieren a la congruencia sino también las de carga de la prueba, las relativas a las sentencias con reserva de liquidación y condenas de futuro, las específicas sobre sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios o, en fin, las que regulan la cosa juzgada material; por ser doctrina de esta Sala que las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda no pueden ser, por regla general, incongruentes, ya que resuelven todas las cuestiones litigiosas aunque desfavorablemente para el demandante ( SSTS 19-11-92 , 23-7-93 , 25-9-95 , 13-5-97 y 25-9- 99 entre otras muchas); y porque ninguna incongruencia puede haber en que el tribunal de apelación, en un ámbito tan general como el del recurso de apelación de E&TB , muy especialmente centrado en la interpretación del contrato litigioso pero dedicando también un fundamento específico al lucro cesante de E&TB por el incumplimiento del FC Barcelona, valore una prueba pericial practicada en el proceso precisamente para calcular, en su caso, los daños y perjuicios sufridos por la demandante.

CUARTO.- El motivo segundo del recurso de casación se formula así: "Vulneración de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil y artículo 50 del Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, especialmente los artículos 1281 y 1282 del Código Civil sobre el sentido literal de las cláusulas y la intención de los contratantes. Asimismo la sentencia contradice el artículo 1255 del Código civil sobre la autonomía de la voluntad de los contratantes".

Su desarrollo argumental comienza por alegar que la referencia del contrato litigioso "a 'pack turístico' no admite una interpretación unívoca" , y de esto deduce que la hoy recurrente era la única "revendedora legal" de las entradas del FC Barcelona . A esto se añade que el art. 1288 CC no permite que el tribunal de apelación "se ampare ahora en la literalidad de una cláusula que el FCB redactó de forma deliberadamente 'oscura". Sin embargo, la parte final del alegato acaba quitando importancia al problema de la interpretación porque considera que la razón causal del fallo impugnado está en "una asistemática e incorrecta reproducción del informe pericial".

Pues bien, semejante planteamiento no solo debe ser desestimado sino que, además, es tan confuso que resulta prácticamente imposible darle una respuesta coherente, pues en verdad se desconoce si lo que propugna la parte recurrente es una interpretación del concepto "pack turístico" literal o espiritualista, aunque todo parece indicar que lo realmente pretendido es que se prescinda por completo de aquel concepto para, así, entender que el contrato confería a la hoy recurrente una exclusiva para comercializar todas las entradas que no fueran las de venta directa en la taquilla del estadio u on-line por el propio FC Barcelona .

Si esto último ya es imposible de aceptar por carecer de sustento alguno en nada que no sean las afirmaciones puramente voluntaristas de la hoy recurrente, tampoco la formulación y desarrollo argumental del motivo se ajustan en lo más mínimo a las rigurosas exigencias de esta Sala para poder revisar en casación la interpretación del contrato hecha por el tribunal de instancia, según jurisprudencia tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas y conforme a la cual solo cabe tal revisión cuando la interpretación resulte ilógica, arbitraria o irrazonable, sin que, por ende, sea admisible la cita en bloque de los artículos 1281 a 1289 ni la cita del art. 1281 CC sin especificar cuál de sus dos párrafos habría sido el infringido, como tampoco, en fin, mezclar en un mismo motivo la interpretación literal del contrato con la intencional, exigencias todas ellas incumplidas por el motivo examinado que, en definitiva, parece pretender que las palabras "pack turístico" acaben teniéndose por no puestas.

QUINTO.- El motivo primero del recurso de casación se formula del siguiente modo: "Vulneración de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil sobre la resolución por incumplimiento en las obligaciones recíprocas y consecuente resolución" .

Según su desarrollo argumental, la sentencia recurrida declara el incumplimiento contractual del FC Barcelona incluso desde su restringida interpretación del concepto "packs turísticos" , aunque desestima la demanda porque el beneficio de E&TB habría sido superior al conseguido si el FB Barcelona hubiera respetado la exclusiva. Se aduce a continuación que la sentencia recurrida aplica incorrectamente los arts. 1100 y 1124 CC porque "ni se ha revelado la voluntad de incumplir por parte de mi mandante ni ese supuesto incumplimiento carecería de causa o razón para que motivara la resolución de las obligaciones recíprocas" . Acto seguido la parte insiste en su propia interpretación del contrato litigioso, analizando para ello el resultado de la prueba testifical. A continuación, sin embargo, considera que "la supuesta venta de entradas aisladas" tampoco constituiría incumplimiento contractual porque E&TB actuó conforme a una interpretación lógica del contrato y el FC Barcelona nunca manifestó nada al respecto antes de su contestación a la demanda. Finalmente, se expone una [j]ustificación del supuesto incumplimiento" con base en la jurisprudencia de esta Sala sobre la resolución de los contratos por incumplimiento y la circunstancia, afirmada como un hecho por la recurrente, de que la venta de entradas por su parte "con servicios accesorios únicamente de merchandising" era la única opción que le quedaba para paliar el incumplimiento de la exclusiva por el FC Barcelona , que le causó unos daños y perjuicios efectivos, sin la compensación que la sentencia recurrida aprecia con "evidente error en la interpretación del dictamen del perito designado judicialmente".

Así planteado, este motivo ha de ser desestimado por su extremo confusionismo, que impide una respuesta coherente de esta Sala como órgano de casación.

En primer lugar, se invoca la jurisprudencia sobre el incumplimiento como causa de resolución de los contratos cuando resulta que la propia recurrente no pidió en su demanda la resolución del contrato litigioso, sino muy al contrario la condena de la parte demandada a su cumplimiento, ni la parte demandada pidió tampoco la resolución, sino únicamente la desestimación de la demanda, ni, en fin, la sentencia recurrida, en coherencia con todo ello, trata de la resolución del contrato por incumplimiento.

En segundo lugar, el motivo da por sentada la interpretación del contrato litigioso que interesa a la parte recurrente, es decir, la que según ella le atribuiría la condición de única revendedora legal de entradas, pero lo hace antes del motivo segundo, que es el dedicado precisamente a la interpretación del contrato litigioso y que, por ende, ha sido ya desestimado por esta Sala corrigiendo lo ilógico del orden propuesto en el recurso. Por tanto, el motivo incurre en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

En tercer lugar, la parte recurrente hace una particular valoración de la prueba testifical para reafirmar su propia interpretación del contrato, especialmente del concepto "packs turísticos" , entremezclando así cuestiones sustantivas con problemas probatorios.

En cuarto lugar, y como consecuencia de todo lo anterior, la parte recurrente vuelve hacer supuesto de la cuestión al negar que ella también incumplió el contrato, pues esta negación se sustenta precisamente en su particular interpretación del mismo.

En quinto lugar, a la cita del artículo 1124 CC como infringido se añade la del art. 1100, que no constituyó fundamento de derecho de la demanda de la hoy recurrente.

En sexto lugar, la cita de dicho art. 1100 CC parece obedecer a que, siempre según la parte recurrente, el FC Barcelona tendría que haberla requerido para que pudiera apreciarse incumplimiento por su parte, olvidando así que ella misma no interpuso su demanda hasta el 20 de mayo de 2005 en relación con un contrato de 21 de diciembre de 2001 cuya vigencia finalizaba el 30 de junio de 2005, es decir muy poco tiempo después de interponerse la demanda.

Por último, el motivo también da por sentado que, de haberse dado incumplimientos recíprocos, el primero en incumplir habría sido el FC Barcelona , incurriendo de nuevo en el defecto de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

En suma, el motivo habría tenido alguna posibilidad de prosperar si, formulado como subsidiario del relativo a la interpretación del contrato y admitiendo en consecuencia tanto la interpretación del tribunal sentenciador como que la propia recurrente también lo incumplió, se hubiera fundado en que su propio incumplimiento no le impedía exigir el cumplimiento de la parte contraria y una indemnización de daños y perjuicios, invocando en su apoyo la jurisprudencia de esta Sala no sobre la resolución sino sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento, acerca de la cual el motivo cita una sola sentencia, la de 1 de abril de 1925 , y no dos o más como siempre ha exigido la doctrina de esta Sala para admitir la alegación de infracción de jurisprudencia (SSTS 19-5-00 , 8-6-01 , 31-12-02 y 276-03 entre otras muchas).

SEXTO.- La desestimación del motivo de casación examinado en el fundamento jurídico precedente comporta la irrelevancia del único motivo pendiente aún de analizar, el segundo y último del recurso extraordinario por infracción procesal , fundado en infracción del artículo 348 LEC por error en la valoración de las prueba pericial, pues al margen de no ajustarse a la doctrina de esta Sala para poder revisar mediante este recurso extraordinario la valoración de la prueba, es decir amparo del motivo en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y cita del art. 24 de la Constitución como infringido ( SSTS 28-10-09 , 5-1-10 , 27-10-10 , 28-10-10 y 3- 6-11), lo cierto es que ningún resultado efectivo produciría que, según el informe pericial cuya nueva valoración se interesa, los beneficios obtenidos por la hoy recurrente merced a su propio incumplimiento fuesen menores que los perjuicios sufridos a causa del incumplimiento de la parte contraria, ya que la recurrente no ha logrado desvirtuar, mediante su recurso de casación, que por haber incumplido también ella el contrato carece de derecho a indemnización.

Bien es verdad que la sentencia recurrida es un tanto ambigua al exponer las razones por las que confirma la desestimación de la demanda acordada en primera instancia, pues parece anteponer ( "... la primera cuestión a analizar es..." ) la falta de perjuicio económico, según el dictamen del perito nombrado judicialmente, al propio incumplimiento de la actora hoy recurrente. Sin embargo, su lectura completa despeja la ambigüedad al razonarse, después de la valoración de la prueba pericial, que el incumplimiento del contrato también por la parte actora-recurrente impedía por sí solo ( "ya de por sí" ) que esta exigiera una indemnización a la otra parte contratante, de forma que, para que el presente motivo hubiera podido tener alguna posibilidad de prosperar, habría sido preciso que la parte recurrente hubiera desvirtuado bien la interpretación del contrato contenida en el fundamento jurídico tercero de la propia sentencia recurrida, bien, una vez no desvirtuada la interpretación, y por tanto mediante un motivo de casación subsidiario que la respetara, la apreciación de incumplimiento por la hoy recurrente y la consiguiente improcedencia de indemnización a su favor.

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante E&TB FÚTBOL DIVISIÓN S.L. contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2008 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 707/06 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.