SAP Pontevedra 20/2012, 19 de Enero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 20/2012 |
| Fecha | 19 Enero 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00020/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA
2252408F
Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Telf: 986.80.51.19
Fax: 986.80.51.14
Modelo: 213100
N.I.G.: 36024 41 2 2005 0100535
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000157 /2011CR
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000049 /2011
RECURRENTE: Donato, Jacobo
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ, MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ
Letrado/a: CARLOS MANUEL PENSADO VAZQUEZ, SANTANA MARTINEZ
RECURRIDO/A: Saturnino, MINISTERIO FISCAL FISCAL
Procurador/a: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI,
Letrado/a: VARELA BALAY,
SENTENCIA Nº 20
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ILMOS SR.Presidente:D.JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados : ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Dª.ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a diecinueve de Enero de 2012.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ,en representación de Donato, Jacobo, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000049 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Saturnino, representado por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha quince de Junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo acondenar y condeno a Donato y a Jacobo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones ndebidas, como autores penalmente responsbles de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, a las penas, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de doce euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago, e inhabilitación especial para el desempeño de profesión relacionada con la promoción inmobiliaria por tiempo de un año, ordenando la demolición de las naves a costa de los acusados; y como autores de una falta de desobediencia a la pena, para cada uno, de diez días multa a razón de doce euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago. Con imposición de 1/3 parte de las costas a cada uno de ellos.
Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Claudio de los hechos de los que se le acusaba, declarando de oficio 1/3 parte de las costas."
Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Probado y así se declara que los acusados, Donato Y Jacobo, mayores de edad y sin que les consten antecedentes penales, representantes legales de la mercantil "Ausavil-2 SL" en calidad de dueños de la obra y en consecuencia de promotores de la misma, en fecha sin determinar alrededor del año 2005, llevaron a cabo la construcciónde dos naves de tipología industricalen el lugar del término municipal de Silleda, a base de estructura de hormigón, teniendo la primera de ellas una superficie de 1800 metros cuadrados, una altura de 11 metros, entreplanta de 200 metros cuadrados y delimitando la pearcela un muro de hormigón de 210 metros de largo, 0,30 metros de ancho y altura entre uno y tres metros; y contando la segunda ae las naves con una superficie de 1540 metros cuaadrados, 10 metros de altura, con sótano de unos tres metros de altura y entreplanta de 260 metros cuadrados.
Los terrentos sobre los que se llevaron a cabo las construcciones están clasidicados como suelo no urbanizable normal por encontrarse en el ámbito delimitado por la ordenanza del suelo no urbanizable normas del PXOU de Silleda aprobado definitivamente el 4 de junio de 1981. A este tipo de suelo, de acuerdo con la disposición transitoria primera punto 1 letra f) de la Vigente ley 9/2002 de 30 de diciembre de ordenación urbanística y proteccióndel medio rural de Galicia modificada por la Ley 15/2004 le es de aplicación el régimen del suelo rústico de protección ordinaria, sin perjuicio de las mayores limitaciones establecidas en el planeamiento vigente. Los referidos terrenos no reúnen los requisitos que exige el artículo 11 de la Ley 9/2002 para que puedan ser clasificados como suelo urbano ni los exigidos por el artículo 13 para que puedan ser clasificados como suelo de núcleo rural por lo que no pueden ser legalizables.
Las obra citadas fueron objeto de paralización por acueardo de la Junta de Gobierno del Concello de Silleda el 21 de abril de 2005 que ordena como medida cautelar la suspensión de los actos de edificación por carecer de la preceptiva licencia, sin que los acusados, Donato y Jacobo, atendieran dicha orden de paralización, pese a tener conocimiento de la misma.
No consta acreditado que el acusado, Claudio, mayor de edad, sin antecedentes penales, representante legal de la mercantil "Construcciones Cuntis SL" haya sido el constructor de tales naves. "
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.
Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación .
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para su resolución.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA
Los acusados D. Donato y D. Jacobo recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra que les condena por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal, alegando en ambos casos los mismos motivos de impugnación por lo que procede dar un tratamiento conjunto a ambos recursos, tomando como referencia el de D. Donato más extenso en su exposición, sin perjuicio de las matizaciones procedentes en relación con diferencias puntuales entre uno y otro.
D. Donato como motivo de impugnación exclusivo de su recurso reitera la cuestión previa alegada en juicio oral: 1.- La nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales con indefensión. Infracciones consistentes en la falta de notificación al apelante del auto de 25-06-2006 por el que se ordenaba continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado; en la falta de notificación personal del auto de apertura de juicio oral; en la alteración del objeto del proceso penal de prevaricación administrativa a delito contra la ordenación del territorio.
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- Como motivos comunes en ambos recursos, se invocan: A) en relación con el delito contra la ordenación del territorio, la falta de concurrencia de sus elementos típicos, a saber: 2a) que los condenados no pueden ser considerados autores por los actos de la persona jurídica Ausavil-2 SL; 2b) que no concurren en las obras realizadas los caracteres del objeto típico de edificación; 2c) que no concurre el elemento típico de que las obras no sean autorizables; 2d) que no concurre el elemento típico de que se trate de suelo no urbanizable, 2e) que debe apreciarse la subsidiariedad y el carácter fragmentario del derecho penal respecto de la infracción administrativa.
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- B) En relación con la falta de desobediencia ambos apelantes afirman que no desobedecieron la orden municipal de paralización de las obras.
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-La cuestión previa alegada por el acusado Donato fue rechazada por la juzgadora de instancia. Reitera aquí que los vicios procesales referidos determinan en todo caso una indefensión sin que pueda exigírsele, como pretendía la juez a quo, que acredite la concreta indefensión causada porque constituiría una "probatio diabólica".
El motivo ha de ser rechazado por lo que sigue.
En cuanto a la falta de notificación del auto transformando las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, hay que decir que sí le fue notificado con fecha 1-07-2008, a medio de su representación procesal personada en la causa. Su procurador Sr. Nistal Riadigos presentó escrito con entrada el 1-09-2008 (f 596) en respuesta al traslado conferido para impugnar o adherirse al recurso de reforma formulado contra aquel auto por el coimputado Sr. Claudio y en dicho escrito alegaba "con carácter previo" la nulidad de actuaciones por falta de notificación personal del auto a D. Donato ; pretensión rechazada por providencia de fecha 13-10-2008 al tener por suficiente la notificación en la persona de su procurador y que no fue objeto de recurso. Al folio 607 obra notificación del auto por cédula a D. Jacobo, quien compartía la misma dirección letrada que su hermano Donato pero que no había designado procurador y fue precisamente éste último el que recogió la cédula con el compromiso de entregarla a Jacobo .
Por auto de 1-12-2008 la instructora desestimó el recurso de reforma de Claudio y admitiendo a trámite el de apelación formulado por dicho imputado, dio traslado del mismo a las demás partes personadas, sin que el ahora apelante hubiera realizado alegación alguna.
Es evidente que D. Donato tuvo oportunidad de hacer valer la nulidad ahora alegada mediante la...
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