STSJ Galicia 873/2011, 21 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 873/2011 |
| Fecha | 21 Febrero 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4169/2007
CRS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
A CORUÑA, VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004169 /2007 interpuesto por Adela contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Adela en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000504 /2006 sentencia con fecha veintitrés de Mayo de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La actora Dª Adela, nacida el día 11-11-53, solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años el 23-11-05 que le fue denegado por resolución de 16-3-06 por no reunir el período de cotización genérico ni especifico.
Interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada por resolución de 24-5-06 por lo siguiente: Por resolución de fecha 16-3-06 se denegó su solicitud porque, según consta en le informe del I.N.S.S., no reunía Vd todos los requisitos para acceder a la jubilación con excepción de la edad ya que no reunía el período especifico de cotización de dos años en los que quince años inmediatamente anteriores el hecho causante, encontrándose en situación de no alta, y ello en virtud del oficio del I.N.S.S. donde se decía: Si bien la interesada acredita 15 años cotizados a la Seguridad Social, no reúne, sin embargo, el requisito de la carencia especifica que exige el art. 161.1.B) de la L.G.S.S . (acreditar 2 años de cotización en los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante, encontrándose en situación de no alta), tal como se informaba en dicto certificado. Según declaración expresa de la solicitante, ésta cesó voluntariamente en el trabajo en Suiza, por lo que no se encuentra en la situación de asimilada a la de alta de paro involuntario y, por consiguiente, no procede remontarse al momento en que cesó la obligación de cotizar para cubrir el citado requisito. Tercero.- La actora acredita las siguientes cotizaciones: En Suiza 5506 días del 8/77 al 8/92. Cuarto.- La actora se encuentra inscrita como demandante de empleo desde el 24-8-92 a la actualidad, percibiendo subsidio de desempleo del 1-10-92 al 30-3-84.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Adela contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y I.N.S.S., absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la misma.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora en la que solicita el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por la entidad gestora por no reunir el requisito de carencia especifica de dos años dentro de los quince anteriores al hecho causante, encontrándose en situación de no alta, contra el Servicio publico de empleo estatal e INSS, absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la demanda.
Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL, en el que denuncia infracciones jurídicas .
En el único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del artículo 215.1 3 ) en relación con el articulo 161 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, se ha infringido dicho precepto si, acreditado que la actora ha cotizado en Suiza durante 15 años entre 1977 al 1992 y que desde esta ultima fecha ha permanecido inscrita como demandante de empleo hasta la actualidad y que incluso vino percibiendo subsidio de desempleo desde 1992 al 1994, la cuestión a dilucidar es si la demandante, tal y como sostiene la entidad gestora y el juzgador " a quo" no reúne el requisito de alta o asimilada al alta al haber cesado en su día voluntariamente en suiza, o si por el contrario tal y como sostiene la actora recurrente ha de entenderse que acredita todos y cada uno de los requisitos necesarios para acceder en su día a la pensión de jubilación y por lo tanto tener en este momento derecho al subsidio para mayores de 52 años, estimando en definitiva que tiene 52 años, tiene 15 años cotizados, de los cuales 6 son por cuenta ajena y además acredita la carencia especifica de 2 años dentro de lo 15, pues los mismos deben retrotraerse al momento en que ceso su obligación de cotizar en el año 1992 (cese en suiza) y además desde el año 1992 hasta la actualidad esta inscrita como demandante de empleo y además percibió subsidio por desempleo desde 1992 a 1994. Y sin que pueda valorarse negativamente para impedir el acceso al subsidio el hecho de que hubiese cesado voluntariamente en su empresa en suiza, pues no accedió desde esta situación al acceso al subsidio, al paso de lo cual alega como cuestión previa que esta causa de denegación del derecho postulado, no tendría que haber sido objeto de análisis en la sentencia de instancia al no haberse suscitado en la vía administrativa previa e indicada en la resolución administrativa.
En primer lugar, la parte recurrente invoca una indefensión respecto de la desconexión entre vía administrativa previa y la jurisdiccional sin que a tal efecto haya planteado motivo alguno con amparo procesal adecuado, como sería el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, ni amparo procesal legal que lo justificase, como sería el artículo 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . A ello, y como otro obstáculo a fin de poder analizar tal defecto, se añadiría la falta de oportuna invocación en el acto de juicio por parte de la demandante, con respectiva protesta, en caso de que el juez de instancia la hubiera rechazado porque, al no ser un defecto de la sentencia, debió plantear en aquel momento para que, en caso de no admitirlo el juez de instancia, pudiera dar cumplimiento al apartado d) del artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, por tanto ante tal omisión lo que la parte está introduciendo en este momento es una cuestión nueva, inadmisible en este recurso excepcional. Pero, es más, lo que no puede la parte es negar la oportunidad a la parte demandada de defenderse frente a una aplicación de la doctrina del paréntesis que realiza la parte actora en el acto de juicio y, por tanto, si no fue planteada en la vía previa administrativa, difícilmente la Entidad Gestora pudo invocar nada al respecto. Por otro lado, en el proceso laboral el demandante debe acreditar, en todo caso, los hechos constitutivos del derecho que reclama y la...
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