STSJ Galicia 4264/2009, 6 de Octubre de 2009
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:8493 |
| Número de Recurso | 3959/2006 |
| Número de Resolución | 4264/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003959 /2006 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Nuria en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000113 /2006 sentencia con fecha dos de Mayo de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Doña Nuria , mayor de edad, nacida el 5 de abril de 1949, y con DNI número NUM000 , figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .
Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 15 de noviembre de 2005 le fue denegado el subsidio para mayores de 52 años interesado, por no reunir el período de carencia específica de 2 años de cotización en los últimos 15 ni tampoco la genérica, necesario para acceder a la pensión contributiva de jubilación. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por medio de resolución administrativa de 21 de diciembre de 2005. TERCERO.- A Doña Nuriale constan cotizados en Alemania 205 meses. Cesó en su trabajo por motivo no conocido el 29 de febrero de 1988, pasando a percibir la prestación por desempleo alemana desde el 1 de marzo de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1989. CUARTO.- La actora causó baja consular por regreso a España el 14 de agosto de 1989 y figura como demandante de empleo ante la ofician correspondiente y de forma ininterrumpida desde el 13 de septiembre de 1989.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por Doña Nuria , debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración y al Servicio Público de Empleo Estatal al cumplimiento de las consecuencias legales y económicas de esta declaración.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda reconociendo a la actora el derecho a percibir prestación de subsidio desempleo para mayores de 52 años, condenando a la entidad demandada a su abono, recurre el codemandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, articulando dos motivos de Suplicación, por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, dedicando el primero a la revisión de hechos probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
El motivo de revisión tiene por objeto modificar el hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida para que quede sustituido por la siguiente redacción: "Dª. Nuria ha cotizado 5.280 días en Alemania desde 15.01.1973 a 29.02.1988. Y estuvo en subsidio desempleo como inmigrante retornada entre 18.02.1989 y 13.04.1991".
La modificación interesada por el INSS se basa, según se afirma en el motivo del recurso, en "la documental obrante en el folio 19 de autos que se corresponde con el informe de cotización que consta en el expediente administrativo". Sin duda se trata de un error, por cuanto al folio 19 de los autos, la documental que obra consiste en un acuse de recibo del Servicio de Correos, y no obra informe de cotización alguno, y del examen de toda la documental que obra en las actuaciones, no figura ningún informe de cotización que acredite que los días cotizados por la actora sean 5.280, por lo que el relato de hechos probados debe permanecer invariable.
Al amparo del art. 191 letra c) de la L.P.L. la Entidad Gestora recurrente plantea el segundo motivo de recurso destinado a la infracción de normas sustantivas, a través del cual denuncia la infracción del art. 215.1 en relación con el artículo 7.3 B) del R.D 625/85 de la LGSS, en relación con el art. 161.b de la LGSS . Partiendo del contenido de estos artículos, se argumenta por el Organismo recurrente, que la demandante no acredita ni la carencia genérica, ni tampoco la carencia especifica exigida por el art. 161.1.1 de la LGSS, insistiendo que la demandante únicamente acredita 5.280 días cotizados que resultan insuficientes para la cobertura de la carencia genérica exigida, añadiendo que tampoco acredita la carencia específica al haber causada su baja con carácter voluntario y existir interrupciones en la demanda de empleo, citando la STS de 4 de marzo de 2.000 .
Como cuestión previa, debe examinarse la alegación que la parte recurrida efectúa en el escrito de impugnación del recurso, sobre la falta de legitimación del INSS para recurrir. Al respecto cabe señalar que, el INSS puede verse afectado posteriormente, dado que emite una certificación de cumplir o no la actora con los requisitos necesarios para acceder a una jubilación y puede quedar vinculado con la misma, por ello ha venido considerándose que el INSS debía ser parte en estos procesos, para poder hacer las alegaciones que considere oportuno respecto al cumplimiento o no de los requisitos necesarios para la jubilación, proponiendo pruebas, aportando las mismas, impugnando las que pueda aportar la otra parte, etc.; pero esta intervención ha de limitarse al objeto para el que es llamado, es decir que sólo puede intervenir en aquello que le puede afectar como gestora de la jubilación.
Este problema ha sido analizado por esta Sala, y así la Sentencia de este TSJ de fecha 6 septiembre 1991 (AS 1991\5042 ) señala: «no es menos cierto que cuando el reconocimiento o denegación se refiere al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, la decisión que al respecto se dicte en el proceso, tieneinterés para el INSS, dado que la concesión exige como requisito indispensable, la justificación de todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de jubilación, por lo que el INEM se ve obligado a recabar de dicha Entidad Gestora la correspondiente certificación acreditativa del cumplimiento o no de las condiciones; por ello el INSS debe, como parte, ser oído y actuar en el proceso y evitar así la posibilidad de sentencias contradictorias, como ha señalado la STCT 23 febrero 1989 (RTCT 1989\1915 ), apreciando la existencia de una litis consorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el INSS en litigio sobre reconocimiento del subsidio para mayores de 55 años. De aquí que la sentencia de instancia al condenar al INSS, no al pago de las prestaciones, sino a estar y pasar por la declaración sobre el derecho al percibo del subsidio de desempleo, no haya incurrido en la infracción denunciada».
Así pues vemos en primer lugar que el INSS ha de ser parte en estos procesos necesariamente, pero no puede ser condenado más que a una mera declaración, la de estar y pasar por lo que se acuerde, es decir no puede ser condenado al pago de la prestación, por no ser la gestión responsable de la misma.
Esta postura es también mantenida por el TSJ Madrid en la Sentencia de 28 enero 1991 , que expresa: «en los procesos...
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