STS, 15 de Enero de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Dña. Carina contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Carina, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en los arts. 106.2 CE, así como art. 139 a 1º41 de la Ley 30/92.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por errónea interpretación de lo dispuesto en el art. 106.2 CE., así como arts. 139 a 141 de la Ley 30/92 de la LRJPAC, así como de la jurisprudencia relativa a los mismos.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite por la parte recurrida, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de Enero de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de Dª Carina, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 24 de Septiembre de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado por importe de 44.802 ptas (269.270 euros), al entender que como consecuencia de la indebida aplicación de una determinada medicación a su hijo menor Ramón, este resultó con urticaria crónica y urticaria solar.

La Sala de instancia tiene por probados los siguientes hechos:

"

1. Ramón, nacido el 14 de diciembre de 1.984, hijo de la recurrente, fue remitido para estudio por su médico de cabecera al Instituto Antialérgico de Cartagena en el mes de diciembre de 1.997, al presentar reacciones alérgicas de carácter urticariforme de tres años de evolución. Tras examen, exploración y pruebas alérgicas -Método del Prick Test- fue diagnosticado de Polinosis o Enfermedad del Heno y sensibilización a los ácaros del polvo, no presentando sensibilización a hongos. Se pautó tratamiento específico hiposensibilizante de pólenes (vacuna e Hidroxicina -fármaco Atarax). Una vez comenzado el tratamiento, en el mes de febrero de 1.998, la segunda administración del mismo produjo a Ramón una reacción urticariforme, que cedió con medicación - Urbason. Tras seguir tratamiento con Atarax, Ramón fue examinado en el Hospital Universitario "Príncipe de Asturias" de Alcalá de Henares, al persistir los brotes de urticaria en la exposición a la luz solar. Tras exámenes y pruebas posteriores y al no remitir la patología, fue examinado por el Servicio de Dermatología de la Escuela Nacional de Medicina del Trabajo, donde fue diagnosticado de Urticaria crónica y Urticaria solar.

2. No obstante tratamiento, sin éxito, la patología del paciente se ha cronificado, no pudiendo exponerse a la luz solar, aún con protección, lo que le ha originado graves repercusiones de índole familiar, social y escolar, precisando tratamiento psicológico."

A continuación desestima el recurso considerando que no ha quedado acreditada la concurrencia del necesario requisito relativo a la relación de causalidad entre una actuación de la Administración y el resultado dañoso por el que se reclama, y ello con la siguiente argumentación:

"En primer lugar debe indicarse que Ramón era un niño con antecedentes ligados a patologías alérgicas -madre, tío materno y hermanos- y problemas de madurez y crecimiento (endocrinológicos); aunque bien es cierto que estas cuestiones no son determinantes porque, entre otras cosas, no están acreditadas con claridad y precisión. No obstante, constituyen circunstancias a tener en cuenta y también, no cabe duda, conectadas con la enfermedad padecida.

La Sala no comparte el criterio sustentado por la recurrente en su demanda y apoyado por el informe médico del Dr. Carlos Daniel -y a este respecto hay que resaltar que este informe no es un informe pericial, emitido contradictoriamente en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino un informe médico de parte- en el sentido de que existe una relación de causalidad en la aparición del cuadro y la toma del fármaco Atarax. El informe pericial emitido en estas actuaciones, informe pormenorizado y riguroso que da respuesta a todas y cada una de las preguntas formuladas por las partes, pone de manifiesto que el hijo de la recurrente presentaba reacciones alérgicas de tres años de evolución y padecía lesiones urticariales previas a la administración del extracto hiposensibilizante; añade que la urticaria solar "es una entidad separada no enclavada entre las manifestaciones de alergia medicamentosa, siendo la Hidroxicina uno de los antihistamínicos utilizados en el tratamiento sintomático de la urticaria solar". Y concluye diciendo que "no existe relación entre la toma de hidroxicina y la urticaria solar... No existe relación causal temporal entre la toma de Atarax y la aparición de la urticaria solar".

Es cierto que existen otros informes médicos -Consulta al Centro Nacional de Farmacología, Informe de la Inspección Médica (folio 49 del expediente), Informe de la Comunidad de Madrid (folio 23)- que no descartan que la patología detectada pudiera ser una reacción alérgica a un medicamento. La Sala no pone en cuestión estos criterios, mas hemos de advertir que se trata de opiniones médicas de carácter abstracto. Por otro lado consideramos que no deben obviarse otros componentes o causas de distinta naturaleza, lo que viene al caso porque según consta en el informe del Servicio de Salud Mental (folio 21), durante la entrevista entonces realizada a Ramón comienzan a salirle de nuevo las lesiones, razón por la cual la entrevista debió ser interrumpida.

Especialmente relevantes son los informes del Centro de Farmacovigilancia de la Comunidad de Madrid, dado su rigor científico, claridad, precisión y objetividad; y sobre todo porque consideramos que sitúa el problema en sus justos términos, en virtud de los conocimientos técnicos y científicos al momento de los hechos, y orienta a la Sala en su decisión. Es cierto que el segundo informe establece en sus conclusiones que los síntomas padecidos por Ramón parecen responder a una reacción de fotosensibilidad, y que habría que pensar tanto en la vacuna suministrada como en la ingesta del fármaco Atarax (hidroxicina). Pero al igual que antes hemos indicado, esta conclusión se sitúa en el campo de las hipótesis y consideramos que no está demostrada. No podemos fundar un título de imputación en función de posibilidades. Ello es así, porque el otro informe de la misma fecha -y hemos de aclarar que en realidad se trata, uno y otro, prácticamente del mismo informe- se establece un amplio campo de posibilidades en el suministro y consecuencias de los extractos hiposensibilizantes, hasta el punto que no se ha encontrado, al menos la informante, que con estos preparados se haya descrito la aparición de reacciones de fotosensibilidad; que la incidencia de aparición de fotosensibilidad en relación con los distintos fármacos empleados no se conoce y que en todo caso es muy rara. En concreto, y en lo que atañe a antihistamínicos H1, familia en la encuentra la hidroxicina (fármaco que se encuentra en el Atarax), si bien se ha asociado con la aparición de fotosensibilidad, sin embargo está indicado para disminuir la sintomatología de las reacciones de hipersensibilidad. Asimismo, la posibilidad de sensibilidad a un antihistamínico H1 es muy remota. Finalmente, no se exige para la comercialización de un fármaco la realización de estudios de fototoxicidad, y en particular para la hidroxicina, que lleva muchos años comercializada. Esta cuestión, está en estudio e investigación.

La parte recurrente insiste en su demanda en que tras las pruebas realizadas en el Instituto Antialérgico de Cartagena, no se objetivó la Urticaria solar. Con ser esto así, lo cierto es que para la Sala no existe un soporte probatorio que determine que la lesión padecida deriva de incorrecto proceder médico, mala praxis o error de diagnóstico. Hemos de recordar que según la pericia practicada, a la vista del historial médico de Ramón, no existe relación causal entre la ingesta de Atarax y las lesiones."

Por la representación de la actora se formulan dos motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 106.2 de la Constitución y 139 a 141 de la Ley 30/92, al considerar la recurrente que existe una relación de causalidad directa e inmediata entre el tratamiento médico al que se sometió a su hijo, unido a la escasa atención que se prestó a sus antecedentes al aplicarle una sustancia que estaba sometida a investigación y estudio y los resultados lesivos que se ocasionaron al menor y por los que se reclama, haciendo especial referencia al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial.

En el segundo motivo de recurso, igualmente al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los mismos preceptos antes citados, reiterando cuanto se expone en el motivo anterior tanto sobre el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, como alegando que los resultados lesivos ocasionados al menor Ramón, trajeron su causa directa y eficaz en la prescripción de un fármaco sobre el que recaen sospechas de producir reacciones alérgicas de fotosensibilidad a un enfermo con antecedentes clínicos de sensibilización alérgica y de padecimientos endocrinológicos.

Para la adecuada resolución de ambos motivos de recurso que plantean la misma cuestión, es necesario hacer las siguientes consideraciones previas.

Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente". Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder solo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar.

Tal y como se ha transcrito la Sala de instancia considera que no resulta acreditada la relación causal entre la ingesta de Atarax por parte del menor y los padecimientos de este por los que se reclama, y por tanto al excluir que estos hayan traído su causa directa y eficaz en un incorrecto proceder médico, mala praxis, error de diagnóstico o inadecuada pautación del tratamiento, no aprecia la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Se ha dicho ya, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración sanitaria y el resultado dañoso producido o su ruptura, es una cuestión jurídica, y por tanto revisable en casación, aún cuando haya de partirse de los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que estos hayan sido correctamente impugnados en la forma y términos que se han expuesto. El Tribunal "a quo" tiene por probado y todas las partes se muestran conformes con ello que el hijo de la actora, Ramón acudió al Instituto Antialérgico de Cartagena para ser tratado por presentar reacciones alérgicas de carácter urticariforme de tres años de evolución, habiéndosele pautado tratamiento específico hiposensibilizante de pólenes, vacuna e hidroxicina-fármaco Atarax.

Resulta igualmente probado y no es ello discutido, que la patología del paciente se ha cronificado, no pudiendo exponerse a la luz solar, lo que limita la posibilidad de llevar una vida normal. La cuestión litigiosa se centra, pues, en determinar si esa cronificación de la patología con las correspondientes secuelas y limitación en su vida ordinaria, trajo su causa en la pautación del fármaco Atarax, que se reiteró en el tiempo, pese a que se había apreciado una reacción urticariforme que cedió con Urbason y a la circunstancia de que la hidroxicina contenida en el fármaco citado se asocia a la aparición de fotosensibilidad, tesis esta sostenida por la actora en ambos motivos de recurso, cuando argumenta que fue la administración reiterada en el tiempo del fármaco Atarax, pese a las reacciones alérgicas que se produjeron al paciente y que fueron detectadas en su momento, la causante de las secuelas a las que nos hemos referido.

El extenso y detalladísimo dictamen emitido en periodo probatorio por la Dra. Cecilia, especialista en Alergología e Inmunología Clínica, que constituye una de las pruebas esenciales en que se funda la Sala de instancia, después de dar respuesta a las múltiples cuestiones que le plantearon las partes, contiene las siguientes conclusiones de gran relevancia a los efectos de la cuestión debatida y así dice:

"- D. Ramón padece síntomas nasoconjuntivales y lesiones cutáneas en zonas expuestas desde hace 3 años por lo que su médico de familia decide enviarle a un especialista para estudio.

- Que presentó una reacción en forma de urticaria tras la administración de la segunda dosis de la inmunoterapia prescrita por su diagnóstico de rinitis polínica que fue tratada con Urbasón y cedió.

- Que no existen datos en la literatura científica que realcionen la presencia de urticaria solar con la administración de inmunoterapia.

- Que, en cualquier caso, el paciente presentaba ya dichas lesiones desde hacía 3 años con anterioridad al inicio de cualquier tratamiento.

- Que fue estudiado en el servicio de Dermatología del Hospital Principe de Asturias y en el Institut Nacional de Seguridad e Higiene del Trabajo diagnosticándose de lesiones cutáneas compatibles con urticaria solar.

- Que no existe relación temporal entre la aparición de lesiones cutáneas de Ramón y la toma de Atarax (nombre comercial del fármaco hidroxicina)

- Que la urticaria solar es una fotodermatosis muy poco frecuente que se trata con medidas de evitación de la exposición solar, antihistamínicos y, en algunos casos ciclosporina y antipalúdicos.

- Que el paciente no presentaba en el momento de los hechos ninguna alteración endocrina ni inmunológica".

Señala pues, la perito en su Informe que el hijo de la actora presentaba las lesiones desde tres años antes del inicio de cualquier tratamiento y que no existe relación temporal entre la aparición de las lesiones cutáneas del menor y la toma del médicamento Atarax que se le pautó.

El Centro de Farmacología de la Comunidad de Madrid, emite dos informes de la misma fecha 22 de Abril de 1.998. En ellos se reconoce que la hidroxicina (fármaco que se encuentra en el Atarax) puede asociarse con la aparición de fotosensibilidad, aun cuando considera tal posibilidad como "muy remota" y por ello no descarta que las secuelas del paciente pudieran producirse al haber estado expuesto a la hidroxicina. Sin embargo, señala que las reacciones adversas a medicamentos pueden aparecer aun cuando los productos sigan todos los controles de calidad y el médico los prescriba adecuadamente, manifestando para tales supuestos la conveniencia de comunicar las sospechas de reacciones adversas a medicamentos a los programas nacionales de farmacovigilancia. En ningún caso en dicho informe se cuestiona una indebida o inadecuada pautación del medicamento Atarax.

La Inspección Médica en su Informe reconoce que el Centro Nacional de Farmacobiología acepta que la hidroxicina pueda producir reacciones de fotosensibilidad, pero concluye considerando que en el caso del paciente Ramón la sensibilidad a la luz exterior era previa a la administración del extracto hiposensibilizante, tal y como deduce de sus antecedentes médicos, que determinaron que tuviese que acudir en su día al Instituto Antialérgico de Cartagena.

La Sala de instancia valorando las pruebas expuestas, en una valoración que no cabe reputar irracional, arbitraria, ilógica, ni contraria a las reglas de la sana crítica no rechaza que en abstracto la hidroxicina pueda determinar la aparición de fotosensibilidad, pero a la vista fundamentalmente del extenso informe pericial practicado, estima que en el caso objeto de enjuiciamiento, no puede concluirse que la urticaria solar crónica padecida por el menor Ramón, por la que se reclama, hubiera traído su causa directa y eficaz en la pautación del medicamento Atarax, sino que es consecuencia de la evolución de una patología, con unos concretos antecedentes anteriores en el tiempo a la toma del medicamento Atarax, cuya patuación era médicamente procedente, a la vista de los padecimientos del menor.

Hemos dicho ya que la concurrencia de la relación de causalidad en cuanto cuestión jurídica puede ser revisable en casación, aun cuando partiendo de los hechos tenidos por probados en la sentencia, si no hubieran sido correctamente combatidos en los términos referidos. Los informes emitidos en abstracto por el Centro Nacional de Farmacobiología y por el Centro de Farmacovigilancia de la Comunidad de Madrid, no excluyen que el contacto con la hidroxicina produzca determinadas reacciones de fotosensibilidad, pero como decimos lo hacen de modo abstracto, mientras que tanto la Inspección Médica como fundamentalmente la minuciosa prueba pericial practicada, examinando todas las circunstancias específicamente concurrentes en el hijo de la actora, terminan excluyendo una causalidad directa y eficaz entre el padecimiento de este y la ingesta del Atarax o de un defectuoso seguimiento médico de la evolución de su patología. Siendo ello así, atendido lo preciso y específico de la citada prueba debe concluirse que no ha quedado acreditado que las dolencias por las que se reclama, trajeran su causa en la mala praxis médica o error de diagnóstico alegados por la actora y siendo ello así y no concurriendo el necesario requisito para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ambos motivos de recurso, en cuando planteaban la misma cuestión deben ser desestimados.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente fijándose en quinientos euros (500 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.