SAP Zaragoza 220/2011, 28 de Marzo de 2011
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2011:573 |
| Número de Recurso | 153/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 220/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00220/2011
SENTENCIA Núm. 220/2011
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
En Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil once.
En nombre de S.M. el Rey, y
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 153/2011, en los que aparece como parte apelante, ATAMAURI, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. JOSE RAMON ELRIO CARELA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. MANUEL CASADO GRACIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diez, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
Nuevamente se plantea una cuestión litigiosa relacionada con el contrato de permuta financiera o "swap" y nuevamente se insta por el cliente bancario la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento e indeterminación del objeto y subsidiariamente, la declaración de resolución del contrato con efecto desde la interposición de la demanda, sin coste alguno para la sociedad actora por la existencia de dolo incidental (no grave) de la entidad bancaria demandada.
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda por considerar que la información precontractual ha sido suficiente, cubriendo las exigencias legales al respecto. No hay, pues, nulidad. Pero tampoco incumplimientos de la demandada que justifique la resolución solicitada subsidiariamente.
Recurre la sociedad actora. Considera que ha habido una incorrecta valoración de la prueba. La averiguación del nivel de conocimientos y capacidad inversora del cliente se limitan a un formulario inadecuado. Pues su estructura obligaba a contestar respuestas parcialmente correctas porque en las restantes no había opción posible alguna. Por lo tanto, la información y diligencia del banco no se adecuó a las exigencias legales. Tratándose de un producto financiero de difícil comprensión y de alto riesgo y que nada tenía que ver con lo ofertado: protección contra la subida de intereses.
Tampoco los empleados del banco que negociaran el producto financiero con el representante de la actora tenían la cualificación profesional necesaria. No se dieron las explicaciones que afirmaron los testigos, empleados del banco. Pero tampoco se ha tenido en cuenta la información privilegiada de la demandada, conocedora de las expectativas de los intereses hacia el futuro.
Además no es posible, sin una explicación completa, entender las fórmulas matemáticas que adornan todo el contrato. Ni del Anexo se puede deducir el funcionamiento del mismo.
La información sigue siendo incompleta, errónea o ausente, como en el caso de cancelación anticipada, situación respecto de la cual nada se dice sobre los gastos de la misma.
El único que arriesga con este contrato es el cliente, pues el banco tenía asegurado con un tercero los supuestos en que debía de pagar al cliente. Obviamente, no al revés. Además la situación de uno y otro contratante resulta desequilibrada, en atención a los supuestos favorables a uno y otro.
Ha existido indeterminación del objeto porque de su lectura no se deducen todas sus consecuencias ni sus reales efectos.
Por fin, subsidiariamente, insta de nuevo la resolución del contrato sin gastos de cancelación, debido a la falta de precisión (más bien ausencia total de concreción) de los mismos.
Por lo que respecta a la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento el art. 1266
C.civil exige que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato o de las condiciones que principalmente hubieren dado motivo para celebrarlo. Es decir, error esencial. Pero, además, inexcusable. Este requisito ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. De tal manera que no puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente a la otra parte, pero tampoco puede amparar a quien pudo evitarlo con una diligencia media, ordinaria o regular según el ámbito jurídico y fáctico en que se desarrolló la negociación precontractual.
En el contexto del tráfico de productos financieros -como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 -se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que comercializa aquéllos, precisamente por su posición preeminente y privilegiada - información, recursos etc- respecto al cliente, sea éste consumidor o no (salvo determinadas excepciones).
Y, precisamente, a concretar, esa diligencia del oferente existe un importante núcleo legislativo que recoge los parámetros de actuación de las comercializadoras de tales contratos bancarios, financieros o bursátiles. Debido a su difícil comprensión, a su elevado riesgo y -de nuevo- a la situación de privilegio negociador de los oferentes de los mismos.
La evolución legislativa arranca con el R.D. 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores y que obliga a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora, objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que disponga y que pueda ser relevante para que aquéllos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Debiendo -además- informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo (arts4 y 5). Actualmente derogado por R.D. 217/08, de 11 noviembre .
No menos tuitiva es la ley 36/03, de 11-noviembre en cuyo art. 19 recoge los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de las préstamos hipotecarios. Las entidades de crédito deben de informar a sus deudores hipotecarios de dichos instrumentos, con la transparencia que regula el art. 48.2 de la ley 26/88 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
Precisamente este artículo busca explícitamente proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito. Por ello los contratos deben reflejar "de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de los mismos ante las eventualidades propias de cada clase de operación" .
La ley 47/07, de 19 -diciembre traspone la famosa Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas procedentes. Denominada MIFID (Markets in Financial Instrument Directive) y que marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la implementa. Pasando a través de la citada ley 47/07 a nuestra ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores .
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