STS, 31 de Enero de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 6 de marzo de 2008, en su recurso contencioso- administrativo 4086/2006 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por Dª. Rosana contra 1) Resolución dictada por la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de 3 de noviembre de 2005, de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA , que declaró ilegalizables la obras de construcción de vivienda y piscina, realizadas en el PARAJE000 , DIRECCION000 , término municipal de Porto do Son, por carecer de autorización previa autonómica y licencia de obras municipal y ser incompatibles con el planeamiento urbanístico, ordenando su demolición en el plazo de dos meses; y contra 2) Resolución de 12 de junio de 2006 también de la Dirección General de Urbanismo por la que se requería al Alcalde del Ayuntamiento de Son para la revisión de oficio de la licencia de obras concedida por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 20 de diciembre de 2002.

SEGUNDO .- En ese recurso la demandante cuestionó la legalidad de los actos impugnados porque, a su entender, y según resume la sentencia recurrida,

1. La resolución-requerimiento de 12 de junio de 2006 era una acto nulo porque se no efectuó a través del procedimiento específico y plazos previstos en los artículos 65 y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , lo que es rechazado por la Sala de instancia por tratarse de un acto de trámite que no afecta a la situación jurídica de la recurrente, que solo se produciría en el supuesto de que el Ayuntamiento atendiera el requerimiento, cuya resolución sería revisable por los Juzgados de lo contencioso administrativo y, en última instancia, porque contra la negativa del Ayuntamiento a revisar tal licencia se interpuso recurso ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de la Coruña, quien dictó sentencia apelada ante el Tribunal Superior de Justicia.

2. La resolución de 3 de noviembre de 2005, porque las obras ejecutadas estaban amparadas por la licencia concedida el 20 de diciembre de 2002, siendo nula la resolución al no conceder un plazo para la legalización de las obras, como así establece el artículo 209.3 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia y por falta de notificación de la resolución, causante de indefensión, al no ser válida la notificación por edictos efectuada ya que el intento de notificación personal se cursó a un domicilio distinto al que debió efectuarse, cuestiones que también son rechazadas por el Tribunal a quo porque,

"(...) Tal e como figura no expediente, a OBRA discutida realízase no lugar de PARAJE000 - DIRECCION000 -PORTO DO SON, en tanto que figura como domicilio da Sra. Rosana , na concesión da licenza o de DIRECCION001 NUM000 -MIÑORTOS.

O acordo de inicio do expediente intentaron notificarllo en DIRECCION001 NUM000 -Miñortos e consta no xustificante de recepción que CADUCOU en lista ( non que fose descoñecido); déronlle o trámite de audiencia que lle notificaron en DIRECCION001 NUM000 ( folio 63 ).

O esposo da recorrente compareceu, na súa representación, e formulou alegacións - folio 66- e figura como enderezo o de DIRECCION001 NUM000 -Miñortos.

Foi nese enderezo onde intentaron notificarlle o acordo de 03.11.2005, cumprindo tódalas garantías doartigo 59 Lei 30/1992: dous intentos de notificación ( as 13 horas do 11.11 e as 12 horas do 12.11 ); deixado aviso e caducado en lista; publicación no DOGA de 29.12 e exposición no taboleiro de anuncios do Concello.

Verbo da obriga da administración de face-la notificación noutro enderezo: o de PARAJE000 - DIRECCION000 , entendemos de aplicación a doutrina daSTS 09.10.2001( de obrigado cumprimento, por ser un recurso de casación en interese de lei (art. 100.7 LXCA) : o cambio de domicilio declarado a efectos administrativos (sexa o padrón de habitantes ou outro rexistro administrativo) non substitúe a declaración tributaria expresa do cambio de domicilio fiscal.

Aínda que establecida para os supostos tributarios, os seus principios son de plena aplicación ó caso de autos: o enderezo indicado pola recorrente no expediente foi o de DIRECCION001 NUM000 -Miñortos e a administración non estaba obrigada a intenta-la notificación noutro enderezo; polo demais, á administración - no expediente - constáballe que a vivenda de PARAJE000 - DIRECCION000 non estaba rematada, polo que, difícilmente podía considerala como domicilio da recorrente ós efectos de remitirlle ás notificacións.

Dado que a notificación do acordo de 03.11.2005 foi correcta, o recurso de reposición presentado o 22.02.2006 estaba fora de prazo, o que obriga a confirma-lo acto administrativo ".

TERCERO .- Contra esa sentencia Dª. Rosana ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación, todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , por infracción del la artículo 137 de la Constitución en cuanto a la autonomía local y del artículo 62.1.b ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

En el desarrollo alega que encontrándose amparadas las obras por licencia concedida por el Ayuntamiento, la Administración autonómica sólo podía intervenir al amparo del articulo 215 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , esto es, con carácter subsidiario por inactividad municipal y previo requerimiento con concesión de plazo, no pudiendo ampararse la resolución en el artículo 214 de esa misma Ley , de lo que deriva que el acto vulnera el principio de autonomía local y es nulo por incompetencia ( letra b) y ausencia de procedimiento (letra e) del artículo 62.1 de la LRJPA , ya que la Administración autonómica debió acudir a los órganos judiciales, únicos para declarar la nulidad de un acto administrativo, impugnando el Acuerdo municipal de concesión de licencia al amparo de los artículos 65 y 66 de la Ley 7/1987, de Bases de Régimen Local y 217 de la Ley 5/1997, de Administración Local de Galicia .

Finalmente alega en apoyo de su argumentación la STC 11/1989 que anuló el artículo 6 de la Ley Asturiana 3/1987 , de Disciplina Urbanística, que posibilitaba un control de legalidad por la Administración Autonómica que vulneraba la autonomía municipal.

Motivo segundo , por infracción de los artículos 24 de la Constitución y 54 de la citada LRJPA en cuanto a la obligación de motivación de los actos administrativos, producida, según dice, porque la resolución declaró de plano la demolición de las construcciones sin detallar las razones por las que entiende que las obras no están amparadas en la licencia concedida y porque no concedió plazo para la posible legalización de las mismas, infringiendo, además, el principio de proporcionalidad que debe presidir toda actuación administrativa, como adecuación del contenido y medios de la intervención a los fines que lo justifiquen, escogiendo el menos restrictivo de la libertad individual, tal y como se prevé en el artículo 6.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

Motivo tercero , por infracción del artículo 59 de la LRJPA , pues la notificación por el servicio de correos se cursó a dirección distinta a la que constaba a la propia Administración como la última dirección conocida, coincidente con la de las obras litigiosas. A ello añade la infracción de los artículos 116 de la LRJPA y 46 de la LRJCA , pues siendo potestativo el recurso de reposición, el recurso contencioso administrativo fue interpuesto en plazo, por lo que se equivoca la sentencia al sostener que la determinación de si el recurso de reposición de 22 de febrero de 2006 fue presentado o no en plazo condiciona que el recurso judicial presentado cumpla o no con el artículo 46 LRJCA .

CUARTO .- Con carácter previo, debemos resolver la pretensión de inadmisión suscitada por la Administración demandada, que funda en la causa prevista en el artículo 86.4 de la LRJCA , que efectivamente concurre pues la controversia suscitada gira exclusivamente en torno a la interpretación del derecho autonómico, como es la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, y las concretas competencias en ellas previstas a favor de la Administración Autonómica respecto de la protección y restauración de la legalidad urbanística previstas en los artículos 214 y 215 de esa Ley, siendo las causas de nulidad que se imputan a la resolución recurrida (previstas en el artículo 62.1.b y e, actos nulos por manifiesta incompetencia por razón de la materia o del territorio y actos nulos por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido) meramente instrumentales, pues, de aceptar la tesis de la parte recurrente siempre cabría revisar en casación la interpretación del derecho autonómico efectuada por los Tribunales Superiores de Justicia por la mera invocación de que la actuación impugnada incurre en alguna causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en la LRJPA y ello a pesar de que la norma aplicada y aplicable para resolver la controversia sea de naturaleza autonómica, lo que contraviene la jurisprudencia de esta Sala, unánime al declarar que el artículo 86.4 de la LRJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal, cual es que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Debemos reparar que si bien los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales, su proyección, según el caso, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. De modo que es una norma autonómica la que define, ahora en el ámbito urbanístico, la distribución de competencias en materia de protección de la legalidad urbanística entre la Administración de la Comunidad Autónoma, cuya interpretación resulta imprescindible para analizar la infracción denunciada.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la LRJPA , al señalar que "Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación" ( SSTS de 17 de septiembre de 2008, RC nº 4118 / 2005 y de 14 de octubre de 2011, RC nº 5992/2007 ).

Finalmente, también se advierte que la causa de nulidad prevista en la letra b) del artículo 62.1 de la LRJPA , que califica como tales los actos " dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio " se invoca por primera vez en casación, ya que en la instancia se alegó como causa de nulidad del Acuerdo de 3 de noviembre de 2005 únicamente la prevista en la letra e) del mismo precepto, referida a los actos dictados " prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

Otro tanto cabe decir de la lesión del artículo 137 de la Constitución , que tampoco fue invocada expresamente por la demandante en la instancia ni considerada por la sentencia.

Por ello, son infracciones achacables al acto administrativo y que no pueden invocarse "ex novo " en el recurso extraordinario de casación, ( SSTS de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003 , 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005 , 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ), cuyo objeto se circunscribe, en esencia, a depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la sentencia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, " error in procedendo " o al aplicar las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia al resolver sobre las cuestiones objeto de debate, " error in indicando".

QUINTO .- Por ello, simplemente diremos ---con exclusivo carácter de generalidad---, y en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada ---al hilo de la nueva realidad jurídico-social, caracterizada por la mayor sensibilidad y protección jurídica nacional e internacional del medio ambiente en sentido amplio, así como de la reiteración de situaciones de indisciplina urbanística que se han venido produciendo--- por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que "Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002)" . Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 ( 14 ) y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición" .

Por otra parte, en atención a la naturaleza de los suelos afectados, rústicos especialmente protegidos, viene igualmente al caso recordar lo declarado en la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2009, RC 5036/2007 , en cuyo Fundamento de Derecho Séptimo, dijimos:

" (...) desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de los suelos rústicos de especial protección se nos presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente" , y se remite a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos" , y, todo ello, por que, según expresa la propia Exposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable" , añadiendo que "desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada ..." .

SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minuta del Letrado de la parte recurrida a la cantidad máxima de 1.000 euros ( artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las respectivas actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 3210/2008, interpuesto por Dª. Rosana contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de marzo de 2008 (Recurso contencioso-administrativo 4086/2006 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.