STSJ Andalucía 528/2011, 1 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 528/2011 |
| Fecha | 01 Marzo 2011 |
Recurso.- 2975/10(L), sent. 528 /11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. Mª GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de marzo de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 528 /11
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tarsila, representado por el Graduado Social D. Juan
A. Contreras Jiménez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en sus autos núm.
1.383/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra Dª. Eva, GOLI REAL ESTATE S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 3 de mayo de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia.
En los citados autos y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La actora, Dña. Tarsila, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, -en lo que importa a la presente Iitis- ha estado (junto con una compañera) al cuidado del extenso jardín que dispone el chalet núm. NUM001 de la CALLE000 de Sotogrande (San Roque), durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de agosto de 2009, y a virtud del siguiente iter contractual:
-Primero, mediante acuerdo verbal expreso con su entonces propietario.
D. Armando (hoy fallecido), del 1 de septiembre de 2004 al 4 de octubre de 2007.
-Segundo, mediante acuerdo verbal expreso con los herederos legales del anterior, D. Martin y Jose Luis, del 5 de octubre al 15 de agosto de 2008.
-Tercero, mediante acuerdo verbal expreso con Dña. Eva, actual propietaria del chalet en cuestión [mas acuerdo alcanzado a través de la intermediación de Dña. Antonia, representante legal de la mercantil Goli Real Estate S.L., que, a su vez, gestionó la compra del mencionado chalet por parte de la Sra. Eva y a los herederos del Sr. Armando ; empresa que luego ha continuado como administradora en España de los intereses de la Sra. Eva y en relación a la mentada vivienda], del 16 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2009.
1.- El 31 de agosto de 2009, mediante comunicación telefónica, la Sra. Antonia comunicó a la actora que, siguiendo las directrices que al respecto le había transmitido la Sra. Eva, sus servicios ya no serían necesarios en el chalet, y que, por consecuencia, al dia siguiente no debería acudir para continuar en el cuidado del jardín.
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- En esta última fecha (3 1/VIII/09) [ni tampoco durante el año anterior], la actora no era representante legal de trabajador alguno de la Sra. Eva, ni consta su afiliación a un sindicato.
Y por otro lado, en el supuesto de que a la misma pudiera ser aplicable lo dispuesto en el convenio colectivo estatal del sector de jardinería [BOL de 19 de julio de 2006, y sus correspondientes actualizaciones económicas], su salario diario, con inclusión de prorratas, ascendería a la suma total de 42,97 euros (que es el que corresponde a la categoría profesional de jardinera).
1.- El 14 de septiembre de 2009, la actora interpuso ante el CEMAC y frente a Dña. Eva y la mercantil Goli Real Estate S.L.. papeleta de conciliación por despido.
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- El 29 de septiembre de 2009, aunque sin efecto, se celebró el oportuno intento conciliatorio entre las partes.
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- Y el 1 de octubre de 2009, ya por último, la actora formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.
Finalmente, interesa destacar aquí lo siguiente:
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- Durante todo el espacio de tiempo antes reseñado [esto es, del 1 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2009], la actora (y su compañera) ha acudido y actuado regularmente en el jardín del chalet precitado en el ordinal 10, de lunes a viernes y de 8,30 a 15,00 horas. Utilizando para ello las herramientas que, en cada momento, fueron adquiriendo a tal fin los distintos propietarios de la mentada vivienda, mas en completo régimen de autoorganización y dirección de su propio trabajo.
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- Asimismo en dicho espacio temporal, y en particular desde el 16 de agosto de
2008, la actora ha venido percibiendo, de manos de la Sra. Eva, pero a través de la mercantil Goli Real Estate S.L., una suma mensual fija de 800 euros "por el trabajo en el jardín", otra de 80 euros (aunque no todos los meses) por "cortar los filos del jardín", además de otras muy variables en su cuantía y periodicidad por "gasolina", "copias de llaves, "pila 9 y.", "aceite 3 en 1", insecticidas, fertilizantes y bloques contra roedores; y todo ello previa factura y justificación (en lo que respecta a la gasolina) por la demandante.
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- Por último, aunque en días y horas que se desconocen, también la actora ha estado al cuidado de, al menos, otro jardín distinto del que ahora nos ocupa."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia estimatoria de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º y adición de un 5ª; como la infracción del art. 1.1 ET y del art. 8.1 ET . Argumenta que por el tipo de trabajo, jardinería, no se precisan ordenes constantes del empleador, que basta con unas ordenes generales que dieron los iniciales propietarios y que se mantuvieron en el tiempo.
La recurrente pretende la revisión del HP 1º para que el punto 3º sea sustituido por otro que diga: "Tercero, mediante acuerdo verbal expreso con Doña Eva, actual propietaria del Chalet en cuestión [mas acuerdo alcanzado a través de la intermediación de Doña Antonia, representante legal de la mercantil Goli Real Estate SL., empresa dedicada al mantenimiento que a su vez gestionó la compra del mencionado chalet por parte de la Sra. Eva y a los herederos del SR. Armando, empresa que luego ha continuado como administradora en España de los intereses de la Sra. Eva y en relación a la mentada vivienda], del 16 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2009.".
Lo apoya en el interrogatorio de parte -representante legal de Goli Real Estate S.L.-. No se accede al sustentarse en medio de prueba inidóneo para la revisión de hechos.
La recurrente pretende la revisión de los hechos mediante la adición de un quinto hecho probado "La demandante en ningún momento de su vida laboral, ha cotizado en régimen distinto al general de la seguridad Social".
Lo apoya en el informe de la vida laboral de la recurrente, f. 48.
No se accede a la adición ya que nada se nos relata de la relación material entre las partes; la afiliación al RETA lo es a instancia propia; y de la afiliación por si sola pocos hechos pueden deducirse en orden a la aplicación del art. 1.1 ET .
La recurrente denuncia la infracción del art. 1.1 ET y del art. 8.1 ET . Argumenta que por el tipo de trabajo, jardinería, no se precisan ordenes constantes del empleador, que basta con unas ordenes generales que dieron los iniciales propietarios y que se mantuvieron en el tiempo.
La recurrente accionó por despido y es preciso realizar una serie de precisiones dado que lo que se recurre es la existencia de un vinculo laboral, negado por la sentencia de instancia.
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El despido, es una decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Por ello, para que el despido pueda producirse es de todo punto necesario que la decisión extintiva en que el mismo consiste rompa y ponga fin a un vínculo laboral que era real y efectivo hasta ese momento. Así el art. 49.1 ET tipifica al despido como uno de los supuestos de extinción del contrato de trabajo. Si no existe relación laboral, tampoco puede existir despido.
Es criterio jurisprudencial el de que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su...
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