STSJ Comunidad Valenciana 1263/2007, 30 de Julio de 2007
| Ponente | MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS |
| ECLI | ES:TSJCV:2007:5171 |
| Número de Recurso | 753/2003/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1263/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1263/2007
PLAN DE REFUERZO
RECURSO Nº 753/2003
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
S E N T E N C I A Nº 1263 /2007
ILMOS. SRS:
Presidente
D. Luis Manglano Sada
Magistrados
D. Rafael Pérez Nieto
D. Manuel J. Domingo Zaballos
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En Valencia, a 30 de julio de dos mil siete.
Visto el recurso interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por Dª. Almudena Llovet Osuna y asistida por la letrada Dª. Isabel Marroquín Fernández, contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Infraestructuras de Telecomunicaciones por Cable, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de Alzira (B.O.P. de 14 de marzo de 2003), habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Alzira, representado por Dª. Celia Sin Sánchez y asistido por el letrado D. José Luís Martínez Morales.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando la Ordenanza impugnada, artículo 2.2, disposición transitoria, apartado 3 y 4 de la misma y el apartado 6.1.4.1 del Anexo Técnico.
La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.
Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
Se señalo para la votación y fallo del recurso el día 27 de junio de 2007 y de nuevo el 24 de julio, teniendo lugar la misma el citado día.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia, -el día 14 de marzo de 2003- la Ordenanza municipal Reguladora de las Infraestructuras de Telecomunicaciones por Cable, se impugna por la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., pretendiendo se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de su artículo 2.2., así como de la Disposición Transitoria (única), apartados tercero y cuarto, además del apartado 6.1.4-1 del Anexo integrante de dicha disposición administrativa.
Para el buen entendimiento de la controversia conviene primeramente anotar el contenido de dichos preceptos reglamentarios:
En el "Artículo 2.2" ( así se autodenomina) su apartado primero establece que "la red de infraestructuras incluirá, necesariamente, además de los tubos o conductos que cada uno de los operadores para su propio uso de un número de tubos vacíos igual al 10 por ciento de los instalados, con un número mínimo de 1 ó 2 en el caso configuraciones tributo".
El apartado segundo de este mismo artículo 2.2 recogido en la ordenanza dispone lo siguiente: "con independencia de las arquetas particulares de cada operador, la red de infraestructuras estará dotada de arquetas municipales de registro, que se determinarán en cada proyecto específico, así como los tubos pasantes que convenga disponer como previsión en cruces".
Los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria -"Redes e infraestructuras existentes" disponen lo que sigue:
"3.- En las zonas carentes de infraestructuras de telecomunicaciones subterráneas en las que existan redes aéreas de telecomunicaciones, éstas deberán ser sustituidas obligatoriamente por trazados subterráneos, cuando tenga lugar la ejecución de las infraestructuras.
-
- En las zonas dotadas de infraestructuras subterráneas de telecomunicaciones, en las que existan tramos o líneas aéreas, deberán éstas ser sustituidas por un trazado subterráneo en un plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor de esta normativa".
El Anexo que incorpora la Ordenanza (tras su disposición final), autodenominado "Requisitos técnicos mínimos de la red de infraestructuras para telecomunicaciones por cable", expresa lo siguiente en el apartado "6.1.4.1", comprensivo de la apertura de zanjas y calas con aglomerado asfáltico en caliente: "Se reconstruirá el espesor del pavimentado en el ancho afectado, más 20 centímetros como mínimo a cada lado de la zona deteriorada, sin perjuicio de otros sobreanchos que puedan establecer los servicios técnicos municipales en función del estado de conservación del pavimento" (siguen tres párrafos más que no son al caso dados los términos de la impugnación).
La actora entiende contrarios a derecho dichos preceptos de la Ordenanza, fundando su impugnación a partir de un alegato principal, la falta de competencia del municipio para incorporar en la ordenanza los preceptos impugnados; en síntesis más particularizadamente:
El artículo 2.2.1 incurre en causa de nulidad por vulnerar el régimen establecido en la legislación estatal de telecomunicaciones en materia de condiciones (derechos y obligaciones) inherentes a los títulos habilitantes (licencias individuales); invoca art. 16 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley 11/1998 y artículos 13 y 25 de la Orden de 22 de septiembre de 1998, así como el art. 4 del Reglamento aprobado por R.D. 1736/1998, de 31 de julio.
El art. 2.2.2 de la Ordenanza vulnera los artículos 6.7.3, 44.2 y 45 de la misma Ley con infracción del art. 9.3 de la Constitución.
Las disposiciones transitorias 3 y 4 vulneran el artículo 45.B de la repetida LGT-1998 y "la jurisprudencia sobre la retracción de las normas jurídicas".
El subapartado 6.1.4.1 del Anexo de la Ordenanza vulnera los artículos 44.2 y 45 de la Ley General de Telecomunicaciones, infringiendo el art. 9.3 de la Constitución Española.
La representación del Ayuntamiento se ha opuesto a los pedimentos de la actora, alegando -también en síntesis- que la Ordenanza se aprobó siguiendo escrupulosamente el procedimiento establecido, acogiendo los reparos u observaciones formulados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, de manera que ninguna "invasión" de las competencias estatales se ha producido con la aprobación por el Ayuntamiento de Alzira de la Ordenanza cuestionada, como resulta a las claras del proceder de la Administración Estatal.
El objeto de la Ordenanza es regular el uso de la infraestructura, en definitiva, del dominio público municipal, aspecto prácticamente ignorado por la recurrente. Regulación que se acomoda perfectamente a la consideración del tipo de uso ex art. 75 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, de manera que: en el artículo 2.2 no se vacía en absoluto el contenido del derecho de las operadoras, como improcedentemente alega la actora, sino que regula única y exclusivamente la utilización del dominio público municipal mediante el instrumento jurídico adecuado -la Ordenanza- que en nada impide, vulnera o menoscaba el derecho a prestar servicios telefónicos a programar y desarrollar la real; artículo 2.2 cuyo contenido se interpreta inadecuadamente en la demanda y al que no le puede ser de aplicación el criterio de la Sentencia que refiere (TSJPV, de 31 de marzo de 2003 ), dado que la Ordenanza de Alzira no afirma que la red construida vaya a ser de propiedad municipal.
El contenido de las disposiciones transitorias no necesariamente exige contemplarse -como sostiene la actora, lo que es su argumentación única- mediante instrumentos urbanísticos, pudiendo recogerse en manifestaciones de la potestad reglamentaria municipal, conforme a la estatal sobre régimen local y conforme a la propia legislación urbanística valenciana, ex art. 15 de la LRAU-1994.
Las previsiones del anexo técnico están justificadas y son proporcionadas, sin que la determinación suponga -como de contrario se afirma- sujetar al operador a la "libérrima decisión municipal"; en cualquier caso, una hipotética aplicación viciada de la misma comportaría en sí misma considerada la vulneración de la Ordenanza.
Así planteados los términos de la controversia -de índole exclusivamente jurídico, dada la inexistencia de divergencias sobre sus presupuestos o antecedentes fácticos- puede ya entrar la Sala en la consideración de las alegaciones de las partes.
Al respecto de la alegación principal, esta misma Sala se ha enfrentado al problema conociendo de recursos frente a ordenanzas municipales relativas, como es el caso de actos, a las infraestructuras de telecomunicaciones por cable. Haciéndose eco de la jurisprudencia del T.S., la Sentencia de dos de julio de 2005, nº 1431/2005, de esta la Sección 3ª expresa lo siguiente:
"TERCERO.- Para la resolución de la cuestiones suscitadas ha de partirse de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, 3ª, Sección 4ª, en las sentencias de 24 de enero de 2000, 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003 en cuanto a la competencia normativa de los Ayuntamientos en relación con la prestación de los servicios de telecomunicaciones por los operadores. Así, esta última sentencia mencionada -dictada en el recurso de casación núm. 3127/01, interpuesto por Telefónica Servicios Móviles, S.A. contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2000 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canarias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2916/97, en el que se impugnaba la Ordenanza municipal sobre instalación de antenas en Las Palmas de Gran Canarias de fecha 26 de septiembre de 1997- manifiesta lo siguiente:
"a) Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000, el artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias...
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