STSJ Galicia 1395/2011, 4 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1395/2011 |
| Fecha | 04 Marzo 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5866/2007-SGP
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, 4 de marzo de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5866/2007 interpuesto por Dª Loreto contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Loreto en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BLOKDEGAL SA y GRANIBLOCK SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 321/2007 sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Don Blas -esposo de la actora Doña Loreto - nació el 19 de mayo de 1950 y estaba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 . Prestó servicios como oficial de canteras en las empresas BLOKDEGAL desde el 12 de febrero de 1980 al 3 de febrero de 1982 y desde el 4 de marzo de 1982 en adelante para la empresa GRANIBLOK S.A./ SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del, Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de enero de 2006 Don Blas fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta par padecer silicosis en grado III con fibrosis masiva progresiva. Al día siguiente, el 26 de enero de 2006 falleció como consecuencia de un carcinoma de pulmón. Era fumador habitual./ TERCERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial de la Entidad Gestora de 11 de abril de 2006 le fue reconocida a Doña Loreto una prestación de viudedad consistente en el 52% de la base reguladora de 1.28325 #./ CUARTO.- El 5 de diciembre de expediente de recargo ante el Instituto desestimado por medio de resolución administrativa de 16 de abril de 2007. Ha sido agotada la vía administrativa previa./ QUINTO.- La empresa GRANIBLOK adquirió en el año 1989 una máquina perforadora de cuatro martillos con tanque de agua para barrido y control neumático de barrenado desde cabina; en 1990 adquirió un equipo de corte en cantera can hila diamantado; en 1997 adquirió otra perforadora similar y desde 2000 contaba con captadores de polvo. Desde 2000 proporcionaba equipos de seguridad a! trabajador fallecido, protectores auditivos, mascarillas y casco, as!' como información relativa a su uso. Desde 1998 cantaba con plan de prevención y sometía al trabajador a controles médicos periódicos".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Loreto, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas GRANIBLOK S.A. y BLOKDEGAL S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
PRIMERO Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda en la que se pretendía se declarara la procedencia de imponer a las empresas demandadas el recargo solicitado sobre todas las prestaciones de seguridad social reconocidas en su día al causante y se condenara a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, interpone recurso la representación letrada de la parte actora, construyendo su recurso en base a dos motivos de suplicación, el primero al amparo del art. 191 b) de la LPL, y el segundo, al amparo del art. 191, letra c) de la Ley Procesal Laboral. Asimismo por escrito de 25 de octubre de 2010, se aporta sentencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2010 relativa a responsabilidad civil empresarial entre las mismas partes cuya unción a los autos se pide por aplicación de lo dispuesto en el art. 231 de la LPL . No se accede a su unión dado que no tiene influencia para la resolución del presente recurso al tratarse, la responsabilidad civil, de una responsabilidad independiente de la imposición del recargo de prestaciones.
Como decimos, en el primer motivo del recurso se pretende la modificación del hecho declarado probado quinto para que quede redactado del siguiente modo: "La empresa GRANIBLOCK no demostró haber cumplido los requisitos mínimos sobre seguridad e higiene hasta el año 1989 cuando adquirió una máquina perforadora de cuatro martillos con tanque de agua para barrido y control neumático de barrenado desde cabina, en 1990 adquirió un equipo similar de corte en cantera con hilo diamantado. En 1997 adquirió otra perforadora similar y desde 2000 contaba con captadores de polvo. Desde 2000 proporcionaba equipos de seguridad al trabajador fallecido, protectores auditivos, mascarillas de papel y casco, así como información relativa a su uso. Desde 1998 contaba con plan de prevención y sometía al trabajador a controles médicos.
Asimismo en los dos años que trabajó para la empresa Blockdegal, no se ha demostrado que se hayan aplicado ningún tipo de medida de seguridad.
No se ampara en ningún medio de prueba hábil al efecto basándose exclusivamente en razones lógicas y deductivas que aún pudiendo considerarse legítimas no permiten la revisión fáctica en sede suplicacional pues carecen de amparo probatorio que detecten error de la juzgadora de instancia. En todo caso, la expresión "en general" que se introduce al principio es totalmente valorativa y el último párrafo ahora añadido es un hecho negativo que como tal no puede acceder al relato fáctico. Se desestima el motivo.
En el segundo motivo del recurso con amparo en el art. 191 c) de la LPL tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia se aducen como infringidos el Decreto 792/1961 de 13 de abril y la Orden de 12-1-1963, los arts. 7, 136, 147 y 150 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 9-3-1971; la Orden de 17 de mayo de 1974 sobre seguridad e higiene en el trabajo y Homologación de medios de protección personal de los trabajadores ( BOE 29-5-1974); las Resoluciones de la DGT de 28-7- 1975 (dos, BOE de 1 y 9 de septiembre de 1975)) sobre prótesis auditivas y sobre el uso de mascarillas de protección; el art. 4 2
e) y 19 del E.T.; La Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; los arts. 3, 196 2º y 197 2º de la LGSS; el R.D. 3255/1983 de 21 de diciembre ; los arts. 110 y ss. del R.D. 863/1985 de 2 de abril sobre minas a cielo abierto ; las OM de 18-10-1989 y 16-10- 1991 ; el R.D. 1389/1997 de 5 de septiembre, el R.D. 36/1997 de 17 de enero; RD 773/1997 de 30 de mayo sobre Equipos de Protección Individual; RD 1215/1997 de 18 de julio sobre Equipos de Trabajo; El Convenio de la OIT nº 276 ; la Resolución de la DGT de 17-5-1981 sobre equipos de protección en las vías respiratorias por aspiración.
El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado...
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