STSJ Asturias 1166/2011, 29 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1166/2011 |
| Fecha | 29 Abril 2011 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01166/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0102822
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002752 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 159/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 3 DE GIJÓN
Recurrente/s: Asunción
Graduado Social: JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ
Recurrido/s: ASEPEYO, SESPA, INSS INSS
Abogado/a: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1166/11
En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE MANUEL BUJAN ÁLVAREZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2752/2010, formalizado por el Graduado Social D. JUAN SANCHEZ DE LA CRUZ, en nombre y representación de Dª. Asunción, contra la sentencia número 305/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 159/2010, seguidos a instancia de Dª. Asunción frente a la Mutua ASEPEYO, representada por el Letrado D. FERNANDO GIL MADRERA, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de la COMUNIDAD y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJAN ÁLVAREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Asunción presentó demanda contra la Mutua ASEPEYO, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2010, de fecha ocho de Julio de dos mil diez .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
Asunción está incorporada al RETA como trabajadora en el sector de comercio.
El 19 de noviembre de 2007 iniciaba un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, bajo el diagnóstico de trastorno depresivo, con prestaciones económicas que asumía la Mutua Asepeyo.
Para entonces ya se había sometido a intervención quirúrgica en el hombro derecho por tendinopatía calcificante, que llevaba fecha de 8 de octubre de ese año y, en marzo de 2008 como persistían las molestias, se sometió a otra cirugía en el mismo hombro. Mantuvo tratamientos y controles médicos por esa patología a lo largo del año 2009.
La patología depresiva siguió el curso de la asistencia médica en el centro de salud mental iniciada ya en el año 2003.
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Previa valoración de la incapacidad temporal y del estado de la trabajadora en lo relativo a salud mental, a fibromialgia, a cervicioartrosis, a lumboartrosis y a patología en el hombro que el EVI tiene por limitante al tiempo de realizar trabajos en los que sea preciso elevar el hombro derecho, la DP del INSS dispuso el alta el 4 de noviembre de 2009.
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El 16 de noviembre de 2009 la trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, bajo el diagnóstico de tendinitis en el hombro.
El INSS en resolución de 11 de enero de 2010 declara que este proceso lo es por la misma o similar patología que el de 19-11- 2007 a 4-11-2009 y, que por ello, la trabajadora había extinguido la prestación económica .
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La base reguladora mensual del subsidio de IT a 16-11-2010 ascendía a 833,40#.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Asunción frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y MUTUA ASEPEYO, que quedan absueltas de la pretensión resuelta en esta sentencia.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Asunción formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de octubre de 2010.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2010 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia desestimatoria dictada en fecha 8/07/2010 por el Juzgado de de lo Social Nº 3 de Gijón en autos nº 159/2010 seguidos a instancia de DOÑA. Asunción contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y SERVICIO PÚBLICO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en materia de prestaciones por proceso de Incapacidad Temporal, se alza el trabajador demandante en Recurso de Suplicación, interesando se dicte sentencia por la Sala por la que se acuerde estimar el recurso y se revoque la sentencia de instancia, dictando otra más ajustada a derecho, por la cual se declare el derecho de la recurrente a percibir prestaciones económicas en el proceso de IT derivado de enfermedad común de fecha 16/11/2009, condenando a los recurridos a estar y pasar por tal declaración y a la MUTUA ASEPEYO, como responsable de la prestación económica correspondiente, al abono del subsidio económico en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 833,40#, con los atrasos, mejoras y revalorizaciones que reglamentariamente procedan hasta que se produzca el alta médica.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Mutua codemandada.
Con el amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por la demandante se interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:
"QUINTO.- El proceso de incapacidad temporal iniciado el día 16 de noviembre de 2009 es "por Trastorno severo del hombro izdo. (está operada del hombro derecho), en el que se ha detectado por ecografía abombamiento del ligamento coracoacromial por atrapamiento subacromial... Presenta importante limitación de la rotación externa por capsulitis retráctil".
Basa la adición del nuevo ordinal en el informe clínico obrante al folio 93 de los autos y en el que se hace referencia a las pruebas ecográficas del informe radiológico, así como el informe médico obrante al folio 97.
Es de destacar que la sentencia de instancia impugnada se fundamenta al respecto en las intervenciones que había sufrido la demandante en el hombro derecho durante el proceso de I.T. anterior; sin embargo, no puede olvidarse que el motivo de la nueva baja médica, expedida por el Servicio de Salud del Principado, está originada "por trastorno severo del hombro izdo... Presenta importante limitación de la rotación externa (...) y debido a ello presenta limitación para toda clase de actividad...", por lo que la nueva baja médica fue extendida previo informe del Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes de 13 de noviembre (folio 97) en el que se recomienda cambiar tratamiento por "U. del dolor y Tto. Rehabilitador de ambos hombros y C. cervical. Está muy impedida físicamente presenta baja laboral", tal como recoge textualmente el mencionado informe médico especializado.
La modificación ha de ser acogida excepcionalmente al concurrir todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo a efectos de revisión de los hechos probados en la sentencia de instancia y a los que se refiere el demandante en su recurso, dándolos aquí por reproducidos en aras a la economía procesal. El error en que incurre la Juzgadora de instancia es claro, pues el diagnóstico del Sespa de la primera baja fue "trastorno depresivo" y en esta que es objeto de la litis el diagnóstico es "tendinitis en hombro izquierdo".
Con el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 LPL, por la demandante se denuncia infracción del artículo 128. 1 a) LGSS en relación con los artículos 1 y 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, que dicta normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de I.T. en el Régimen General de la Seguridad Social.
Hemos de tener en cuenta que conforme establece el hecho primero declarado probado, la...
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