STSJ Asturias 974/2011, 1 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 974/2011 |
| Fecha | 01 Abril 2011 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00974/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2010 0103269
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003191 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000109/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 OVIEDO
Recurrente/s: Alejandro
Abogado/a: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSS INSS, T.G.S.S, EXMICANAR S.L.
Recurrido/s: INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EXMICANAR S.L.
Abogado/a: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, DOMINGO VILLAMIL GOMEZ DE LA
TORRE
SENTENCIA Nº 974/11
En OVIEDO, a uno de Abril de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0003191/2010, formalizado por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Alejandro, contra la sentencia número 575/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000109/2010, seguidos a instancia de Alejandro frente al INSS, la TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EXMICANAR S.L., siendo MagistradoPonente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Alejandro presentó demanda contra el INSS, la TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y EXMICANAR S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 575/2010, de fecha catorce de Septiembre de dos mil diez .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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) D. Alejandro con DNI NUM000, nacido el día 23 de febrero de 1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número nº NUM001 con la categoría profesional de minero de interior prestó servicios por cuenta de EXMICANAR S.L., las contingencias profesionales son cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MYDAT CYCLOPS.
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) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 27 de octubre de 2009, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 15 de octubre de 2009, en virtud de la cual se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 75% de una base reguladora de 1.496,97 #/ mensuales en 14 pagas.
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) D. Alejandro interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 18 de diciembre de 2009, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 10 de febrero de 2010.
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) D. Alejandro presenta el siguiente cuadro clínico:
Ateromatosis generalizada con afectación central y periférica.
IAM inferolateral Killip 1. FEVI conservada.
Estenosis carótida interna bilateral 50-70 % y 70-90% de la carótida externa.
Isquemia crónica MMII.
Fractura de tibia izquierda. Fistulización osteomielítica. Extracción material osteosíntesis intramedular.
Cicatrices en cara anteriointerna de pierna izda secundarias a fistulización de antigua fractura de tibia izquierda.
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) El actor sufrió accidente laboral el 12 de febrero de 2006 ocasionando fractura abierta de tibia y peroné izdos que fue tratada quirúrgicamente con clavo intramedular, fresado y encerrojado. Posteriormente fue atendió en el 2007 por contusión de rodilla derecha precisando IT del 5 al 11 de noviembre. El 29 de febrero de 2008 sufrió contusión en pierna izquierda lo que ocasionó una ulceración que fue tratada con curas y antibioterapia con evolución tórpida, siendo derivado al D. Lucio que recomienda retirada del material de ostosíntesis. El 30 de mayo de 2010 se realiza la extracción del tornillo distal y limpieza de fístula. El día 3 de noviembre de 2008 se practica desbridamiento de dos fístulas ostomilelíticas en tibia izquierda situadas en maléolo y 1/3 inferior de tibia izda. Los hallazgos quirúrgicos evidencian origen endomedular de la infección por rechazo al material de osteosíntesis.El 21 de noviembre de 2008 se desplaza a la Clínica MC Copernico en Barcelona donde se retira el clavo intramedular y se instaura tratamiento antibiótico con colación de rosario de PMMA-G, Cefazolina y Gentamicina. Se realizaron cultivos posteriores siendo negativos al alta hospitalaria (19-12-2008). El 2 de febrero de 2009 sobre las 12:00 estando en reposo e ingresado en la Clínica Copérnico de Barcelona comienza con dolores precordiales por lo que fue trasladado al Hospital Platón donde quedo ingresado con el siguiente diagnóstico: Infarto de miocardio inferolateral no transmural Killip I. Obstrucción del 60% descendente anterior, oblicua marginal con placa ostial de 80-90º. Se propuso dilatación y Stent. Arteriopatía periférica importante y sintomática de MMII candidata a revascularización de territorio femoropoplíteo izdo. El 18 de febrero de 2009 reingresa en Clínica Copérnico traslado del Servicio Cardiología de Clínica Platón, donde se retiran los puntos con curas diarias. El 10 de marzo de 2009 es intervenido en clínica MC Londres con desbridamiento y colocación de bolas de gentamicina y cierre con colgajo de soleo. El 8 de mayo de 2010 es alta hospitalaria Clínica MC Copérnico, colgajo cicatrizado no fístulas, consolidación de la fractura sin material de osteosíntesis ni signos de osteitis, deambulación con carga completa, con ligero dolor en cara interna de tobillo derecho. El 14 de julio de 2009 es remitido al especialista en cardiología Dr. Pedro quien tras la exploración clínica y pruebas complementarias diagnostica una ateromatosis con afectación central y periférica: IAM isquemia crónica de miembros inferiores y ateromatosis carotidea, calificando al trabajador como incapacitado de forma absoluta para realizar esfuerzos.
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) La base reguladora en la contingencia de accidente de trabajo se fija en 1272,78 #/mensuales.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, desestimando la demanda formulada por D. Alejandro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MYDAT CYCLOPS, EXMICANAR S.L. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con confirmación de la Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 27 de octubre de 2009 con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alejandro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de octubre de 2010.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2011 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia recaída resolviendo demanda sobre solicitud de cambio de contingencia de la incapacidad permanente total reconocida como derivada de enfermedad común, la representación letrada del recurrente -tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal- formaliza su escrito de Suplicación a través de tres motivos de recurso; el primero de ellos, en solicitud de nulidad de la Sentencia recurrida, por considerar que ha existido una infracción procesal causante de indefensión y, de un modo subsidiario, cinco motivos dedicados a la revisión de su contenido probatorio en los términos que propone, y dos mas dirigidos al examen del derecho aplicado mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo establecido en el artículo 17. 2 de la Orden de 3 de abril de 1973 (respecto de la contingencia) y del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, Disposición Adicional 11 del RD 4 /1998 de 9 de enero y Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de mayo de 2005 en unificación de doctrina, en relación con el significado de días laborales efectivos. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la Mutua aseguradora de la contingencia de accidentes de trabajo demandada.
La cuestión de la infracción procesal que se denuncia la refiere el recurrente a la posible vulneración de los artículos 24, 1 y 2 del texto constitucional en relación con los Arts. 90, 93.2, 95 y DA 1ª de la LPL, 265.1.4º y 339.1 de la LEC y Arts. 2 d) y 6.6 de la Ley 1/96 solicita la nulidad de la sentencia con apoyo en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque, solicitada la práctica de prueba pericial forense, en tema de determinación de contingencia de la incapacidad permanente reconocida al trabajador, la misma no fue acordada por el órgano judicial de instancia. Y así, conforme se señala en el escrito de recurso, se solicitó en el otrosí primero de la demanda que por parte de médico forense se evacuara informe lo que obtuvo como respuesta Auto de fecha 12-02-2010 en el que se decía,...
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