STS, 2 de Febrero de 2012

Con fecha 27 de marzo de 2001 la entidad denominada Consorcio LOCALRET, integrada por varios Ayuntamientos de Cataluña, dirigió reclamación al Ministro de Hacienda en la que solicitaba la realización de determinadas actuaciones y la facilitación de información suficiente en relación con la compensación sustitutoria en materia de tributación local que debía abonar Telefónica de España S.A. a las Entidades Locales conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España .

Contra la resolución desestimatoria presunta por el Ministerio de Economía y Hacienda de la solicitud formulada en el escrito de 27 de marzo de 2001, la representación procesal del Consorcio Localret interpuso recurso contencioso- administrativo a virtud de escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 31 de octubre de 2001, que fue resuelto por su Sección Sexta en sentencia de 29 de diciembre de 2006, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Consorcio LOCALRET, contra la desestimación presunta a que se hace referencia en el encabezamiento de la presente sentencia. Sin expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia el CONSORCIO LOCALRET preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizada por el Abogado del Estado y por la representación procesal de Telefónica de España S.A. y de Telefónica S.A. sus oportunos escritos de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 1 de febrero de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

La sentencia recurrida destaca los siguientes extremos:

Que durante los años inmediatamente anteriores a 1995 Telefónica de España, S.A. prestaba servicios de telefonía móvil y otros e incluía la facturación de todos ellos como ingresos brutos de explotación en la base para la determinación de la compensación sustitutoria establecida por la Ley 15/1987. Por su parte, "Telefónica de Servicios Móviles, S.A." desde el inicio de su actividad, ha permanecido sujeta a los tributos estatales, autonómicos y locales sin ninguna especialidad, como cualquier otra empresa española y, particularmente, en igualdad de condiciones tributarias que su competidora Airtel.

Que la pretensión de incluir los ingresos de "Telefónica de Servicios Móviles, S.A. hoy "Telefónica Móviles, S.A." en la base de la compensación sustitutoria de la Ley 15/1987 supone no solo interpretar extensivamente dicha Ley y el Real Decreto 1334/88 para hacer comprender en su texto supuestos no previstos, sino que además no tiene en cuenta que la facturación de Telefónica Móviles que se pretende incorporar está ya sujeta al régimen tributario estatal, autonómico y local ordinario, y su inclusión - además- en la base compensatoria crearía una desigualdad competitiva de esta última empresa frente a Airtel, su competidora en el inicio de su actividad, desigualdad que desde luego no estaba contemplada en las órdenes administrativas que autorizaron la transmisión de la concesión.

Que lo señalado respecto de la transformación del título de concesión de telefonía móvil y su cesión a una empresa filial, es de aplicación al concepto de transmisión de datos ( Real Decreto 804/1993, de 28 de mayo, Disposición Transitoria 2 ª").

Que la cuestión se presenta con mayor claridad a partir del 1 de enero de 1999, pues a los argumentos anteriores se añade la entrada en vigor de la Ley 50/1998 (artículo 21.5 ). Telefónica de España, S.A. es "la única beneficiaria" de los derechos y obligaciones recogidos en la Ley 15/87, por lo que del citado precepto legal resulta que el resto de las empresas del grupo Telefónica quedan sujetas al régimen general de los tributos locales. Por tanto, el régimen fiscal especial derivado de la Ley 15/1987 se aplica respecto de los ingresos por todas las actividades de Telefónica de España, S.A., detalladas en el Real Decreto 1334/88 y no incluye en la base de la compensación los ingresos y facturación del resto de empresas del grupo Telefónica, que quedan sujetas al régimen tributario ordinario.

1. En el primer motivo de casación se alega que la sentencia recurrida ha sido dictada con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, motivo previsto en el artículo 88.1 e) de la LJCA .

En particular, la sentencia de 29 de diciembre de 2006 vulnera el artículo 218 de la Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sobre los requisitos que deben cumplir las sentencias, en cuanto no resuelve todas las pretensiones objeto de recurso y en cuanto padece una falta de motivación suficiente que deja sin respuesta gran parte de los argumentos desarrollados por esta parte en su escrito de contestación a la demanda. Asimismo en cuanto incurre en algunos casos en incongruencia e inconsistencia en los argumentos que utiliza para llegar a la conclusión desestimatoria por lo que adolece de irrazonabilidad.

La sentencia resulta así incongruente en algunos aspectos por falta de exhaustividad en la respuesta a las pretensiones o de motivación de su decisión lo que deriva en una incongruencia omisiva al dejar sin respuesta -y sin llevarlo al fallo- gran parte de las cuestiones centrales que han sido objeto de los argumentos expuestos en la demanda e incluso de las pretensiones recogidas en el mismo suplico.

El Consorcio recurrente, dentro de lo que considera quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por no dar respuesta a las pretensiones formuladas, incluye la falta de respuesta a las pretensiones del suplico (1.1), que abarca la denegación de la totalidad de la información solicitada (1.1.1.), y la falta de respuesta a la pretensión quinta del suplico relativa a la regularización de los años 1995 y 1996 (1.1.2), pasando a analizar separadamente la liquidación correspondiente a 1995, fecha en que todavía no se había producido la cesión de la concesión de móviles a una filiar de Telefónica, y la liquidación correspondiente al año 2006 en que se dicta la sentencia que se recurre.

El Consorcio recurrente constata (1.2) que en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia la Sala hace un pronunciamiento de hecho -que Telefónica Servicios Móviles S.A. desde el inicio de su actividad ha permanecido sujeta a los tributos estatales, autonómicos y locales sin ninguna especialidad- que no ha sido objeto de pretensión alguna ni desde luego de prueba y por tanto incurre en incongruencia "extra petita".

A continuación (1.3), el Consorcio destaca que cuando la sentencia en el Fundamento Jurídico Noveno afirma que Telefónica efectuó en plazo la comunicación a que se refiere el artículo 21.5 de la Ley 50/1998 , está realizando una afirmación de hecho sin motivación alguna, contra el resultado de la prueba y contra lo que consta en el expediente.

Junto a ello, el recurrente recuerda (1.4) que en el suplico de la demanda solicitaba que se declarase que en la base de cálculo de la compensación deben incluirse todas las cantidades que Telefónica de España recibe por interconexión de las demás sociedades de su grupo y tampoco a dicha pretensión se ha referido la sentencia impugnada en sus fundamentos de derecho.

Finalmente, el recurrente dedica un apartado (el 2) a enfatizar la relevancia de las infracciones de las formas esenciales del juicio que se ha producido en al sentencia recurrida (omisiones, incongruencias, insuficiencias, argumentos irrazonables) y que ha denunciado en los apartados anteriores, produciéndose, de esta forma, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

2. Desde la STS de S de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica.

   Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

   No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquél discurso. Así, la sentencia de 18 de noviembre de 2003 indica que según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y los motivos en que éstas se fundan ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

   Por su parte, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, --que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes--, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas ultimas en si mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

   Por lo que hace a la supuesta falta de motivación de la sentencia, este Tribunal ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión, "la ratio decidendi", en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad ( sentencia de 24 de enero de 2006 ).

   En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 13/2001, de 29 de enero , que no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.

3. A la vista de la doctrina expuesta sobre el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, coincidimos con el Abogado del Estado en que la sentencia impugnada ha juzgado en el caso examinando los motivos de impugnación y respetando los límites del debate procesal, dando finalmente respuesta a la causa de pedir. Se trata de una decisión judicial que abarca Inequívocamente todas las cuestiones básicas suscitadas en autos, desestimando la pretensión principal de la actora y, por ende, todas las accesorias o complementarias de la misma.

   La sentencia "a quo" no adolece del vicio de incongruencia por cuanto resuelve todas las cuestiones planteadas en los autos de instancia en relación con el objeto del recurso, ni tampoco adolece de falta de motivación por cuanto razona sobre los hechos y su subsunción en las normas que los regulan, con independencia del juicio de valor que a la parte recurrente pueda merecerle.

   En efecto, la sentencia examina con profusión los argumentos en los que descansa la pretensión impugnatoria para llegar a la conclusión desestimatoria que acuerda. A lo largo de sus fundamentos jurídicos Quinto a Noveno, ambos inclusive, después de rechazar en los anteriores las causas de inadmisibilidad planteadas tanto por el Abogado del Estado como por la codemandada, --Telefónica de España S.A.-- desarrolla una detenida motivación, examinando en detalle la legislación aplicable al caso, para concluir en lo infundado del recurso. Así pues, la sentencia impugnada ni deja de resolver las pretensiones suscitadas en la instancia, ni está huérfana de razonamiento sobre los argumentos impugnatorios; antes al contrario, realiza su examen del caso a la luz de los preceptos aplicables, llevando a cabo a tal efecto los correspondientes juicios de apreciación cuyo resultado razona de formas cumplida. Por tanto, no cabe sostener que la sentencia aquí recurrida ha incumplido el requisito de congruencia y motivación consagrado en el artículo 218 de la LEC , precepto invocado como infringido en el motivo que nos ocupa.

4. En el supuesto concreto que nos ocupa, y por lo que se refiere a lo que alega el recurrente en el apartado 1.1.1 del primer motivo, hay que advertir que el recurrente, en realidad, se está refiriendo al contenido del escrito formulado ante el Ministro de Hacienda y no al suplico del escrito de demanda, que, en todo caso, sería el que debería tomarse como referencia para predicar un supuesto defecto de la sentencia impugnada. La sentencia ha de dar respuesta a lo pretendido en el suplico del escrito de demanda, más aún cuando, como en este caso, la parte contraria modifica de modo sustancial, en su escrito de demanda, lo pretendido en vía administrativa.

   En nada tenía que referirse la sentencia dictada a la pretensión formulada en vía administrativa cuando en el escrito de demanda constaba un exhaustivo suplico que ampliaba considerablemente lo solicitado en vía administrativa. Por ello, lo mantenido por el recurrente en el apartado 1.1.1 de su escrito carece de la menor eficacia a los efectos pretendidos.

   No hay en el suplico de la demanda pretensión alguna de contenido informativo ya que la información solicitada constaba en el escrito formulado en vía administrativa, por lo que no existe vicio alguno en la sentencia dictada, al no pronunciarse sobre ese extremo.

   En el apartado 1.1.2 de su escrito de recurso la parte recurrente se está refiriendo a la "falta de respuesta a la pretensión quinta del suplico , relativa a regularización especialmente de los años 1995 y 2006".

   En el párrafo A del apartado 1.1.2 la recurrente critica sin motivo la falta de respuesta de la sentencia respecto del año 1995. Se ha de señalar que la Inspección Tributaria del Estado ha comprobado, tal y como consta en el expediente, la tributación de Telefónica de España por la Ley 15/1987, sin encontrar irregularidad alguna en tal tributación. De contrario, en nada se ha contradicho tales informes, respecto de ese ejercicio. Este dato fáctico resulta relevante. De ahí resulta que en este ejercicio se han incluido en la base de compensación los ingresos de telefonía móvil, transmisión de datos, y demás, en cuanto temporalmente resultaba procedente, en función de las modificaciones que en tal ejercicio se estaban produciendo en la normativa de telecomunicaciones, en orden a la prestación de los servicios.

   La sentencia no precisa hacer ningún pronunciamiento específico sobre tal ejercicio, frente a lo que erróneamente se mantiene de contrario, ya que el pronunciamiento desestimatorio da plena respuesta a sus pretensiones. La sentencia, en función de la prueba practicada, ha apreciado la plena legalidad en la tributación de Telefónica de España S.A. en este ejercicio.

   En el apartado 5° del suplico del escrito de demanda no existe ninguna pretensión expresa de la parte ahora recurrente respecto del ejercicio (que no "año") 2006 . No obstante, si se entendiese que existe esa pretensión, formulada en todo caso de modo vago e impreciso, el no pronunciamiento expreso sobre la regularización del ejercicio 2006 no conllevaría infracción alguna ya que la sentencia se ha pronunciado sobre la pretensión fundamental, que no es otra que la de determinar si deben incluirse en la base de tributación de Telefónica de España los ingresos de la actividad de telefonía móvil y otras actividades, y lo ha hecho con desestimación de la pretensión, es decir, en relación con la totalidad de ejercicios pretendidos desde 1998 (apartado 4° del suplico del escrito de demanda) en adelante, incluido el 2006.

   La pretensión en orden al periodo temporal está contenida en el apartado 4° del suplico, del que nada se indica como infringido. El apartado 5° del suplico al que se refiere el recurrente es meramente instrumental y consecuencia del apartado anterior, respecto del cual, repetimos, nada se objeta en orden a su no pronunciamiento de la sentencia.

   El pronunciamiento específico que se pide el párrafo B del apartado 1.1.2 respecto del ejercicio del 2006 plantea una cuestión nueva, ya que se dice que en ese año "la personalidad de Telefónica Móviles se ha extinguido al haber sido absorbida por Telefónica, S.A. (...)". Según la recurrente ello, supondría que "sus ingresos formaran parte de la base del cálculo de la compensación sustitutoria".

   La realidad es que esa cuestión no está planteada, por razones cronológicas, en el escrito de demanda, ni tampoco en el de conclusiones. Por ello, este pronunciamiento expreso para el ejercicio 2006 no está formulado y el argumento que la sostiene es una cuestión nueva, en los términos en que ahora se plantea, por lo que la sentencia recurrida mal podría dar respuesta a una pretensión no formulada ni debatida.

   Pero es que además, la recurrente "confunde" a Telefónica S.A., con "Telefónica de España". Esta no ha "absorbido" a Telefónica Móviles y por ello, es obvio que sus ingresos no formen parte de los de Telefónica de España y no pueden ser incluidos en la base de la compensación de la Ley 15/87, que solo se refiere a Telefónica de España S.A. y no a Telefónica S.A.

   En el apartado 1.2 del escrito del recurrente se rechaza un aspecto de la sentencia recurrida, ya que, según la recurrente, existe un pronunciamiento de hecho "que no ha sido objeto de pretensión alguna ni desde luego de prueba, calificando la sentencia de "incongruente". Pues bien, lo primero que hay que decir en este punto es que no se trata de un pronunciamiento de la sentencia, sino de un mero razonamiento jurídico, "obiter dicta", para llegar al rechazo de la pretensión principal ejercitada. Cuestión distinta es que no se comparta su corrección jurídica, pero la discrepancia ha de articularse a través del cauce del artículo 88.1.d) por infracción del ordenamiento jurídico. No cabe desconocer que una de las razones que llevan a la Sala a no aceptar que en la base de compensación anual establecida por la Ley 15/1987 se incluyan los ingresos procedentes de la telefonía móvil y otros servicios es la incidencia en la legislación fiscal de las modificaciones operadas en la normativa de telecomunicaciones, como consecuencia del proceso liberalizador que se inicia con la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de ordenación de las telecomunicaciones. Podrá compartirse o no el razonamiento, pero la crítica no puede hacerse por el motivo del artículo 88.1.c ).

   Mantiene el recurrente que se "hace una afirmación no pedida por nadie", lo que produce "incongruencia extra petita". Lo cierto es que la sentencia hace los razonamientos jurídicos que estima pertinentes, pero no hace pronunciamientos respecto de pretensiones no articuladas por las partes, que es lo que podría determinar la incongruencia denunciada.

   En el apartado1.3 , la recurrente se refiere a las "afirmaciones de hecho realizadas sin motivación alguna contra el resultado de la prueba y contra lo que consta en el expediente", que por ello no puede ser objeto de consideración en el presente recurso, cual es la realización de la comunicación a que se refiere el artículo 21.5 de la Ley 50/1998 .

   En todo caso, tal afirmación se realiza por la sentencia recurrida, no de un modo gratuito, sino apreciando la prueba en su conjunto.

   No hay ningún elemento probatorio que avale la afirmación de que la Administración reconociese que la comunicación no existe.

   En el apartado 1.4 de su escrito la parte recurrente se centra en "las cantidades debidas por interconexión" refiriéndose a los apartados 6° y 7° del suplico de su escrito de demanda, manteniendo que no es respondido de una manera racional en la sentencia cuando lo cierto es que se resuelven ambas pretensiones, al desestimar íntegramente el recurso, razón por la cual no hay omisión, ni incongruencia en la sentencia.

   Para concluir el motivo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , la parte recurrente, en el apartado 2 de su escrito, se refiere a la relevancia del quebrantamiento "denunciado en los números anteriores".

   Desde luego, en modo alguno, puede alegarse vulneración del artículo 24 de al Constitución Española ; la sentencia responde a las pretensiones solicitadas, que fundamentalmente estaban centradas en los apartados 3º, 4º y 5º del suplico de su escrito de demanda, siendo las pretensiones 6ª y 7ª, pretensiones no principales ó no relevantes; la 1ª y la 2ª claramente quedan subsumidas en las relevantes.

   El objeto central del litigio consistía en determinar si en la base de compensación anual establecida por la Ley 15/1987 que Telefónica ha de satisfacer al Consorcio Localret, se deben de incluir ó no los ingresos procedentes de la telefonía móvil y otros servicios.

   Ello ha sido resuelto por la sentencia de modo desestimatorio para la recurrente, lo que conlleva la desestimación del resto de pretensiones, subsidiarias de ésta, que es la principal y sin cuyo progreso el resto devienen imposibles.

1. En el segundo motivo de casación, se alega por el Consorcio recurrente que la sentencia objeto de recurso infringe normas sustantivas que han sido relevantes y determinantes del fallo en ella contenido.

El motivo se articula por la vía del artículo 88.1.d) de la LJCA y los preceptos directa e inmediatamente infringidos son el artículo 4 de la Ley 15/1987, de 30 de julio, y 2 del Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre , que la desarrolló.

La tesis impugnatoria estima que el sujeto pasivo de la compensación ordenada en el artículo 4 de la citada Ley era la Compañía Telefónica Nacional de España y no Telefónica de España S.A., como -según afirma-- establece la sentencia. Para el recurrente esta última es una filial y sucesora de la primera, como --a su juicio- lo es también Telefónica Móviles S.A. (actualmente extinguida), que según la sentencia no está sujeta a la Ley 15/1987 . Sentado lo anterior, afirma que los cambios en la normativa de telecomunicaciones en cuanto a la consideración de los servicios de telefonía móvil corno de valor añadido o la reestructuración de la antigua CNTE para configurar el Grupo Telefónica --integrado por TELEFÓNICA, S.A. y las demás compañías que se le han ido incorporando progresivamente-- no tiene por qué afectar al régimen tributario especial que el legislador ha mantenido al menos hasta el 1 de enero de 1999.

A juicio del recurrente, el régimen especial de la Ley 15/87 no se refiere tanto a un sujeto concreto como a una estructura mercantil determinada; estando vinculado al contrato concesional en que tuvo su origen por razón del servicio público que el Grupo realiza.

2. El discurso argumental de la sentencia impugnada parte de la Ley 15/87, de su Reglamento (RD 1334/1988) y de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (en Concreto, respecto de este último, de su artículo 21.5 ).

   Como resulta de su E. de M., en ordena a la tributación de la CTNE la citada Ley 1518.7 optó --ante la complejidad de la tributación local-- por la solución del "complemento sustitutorio" de las obligaciones tributarias de carácter local, consistente en el abono de una compensación anual a metálico (con la excepción del IBI). Así lo ordenó el citado artículo 4 de la Ley.

   El también citado Reglamento desarrolló dicha norma, estableciendo sobre qué ingresos brutos de la facturación de CTNE habrían de girarse los porcentajes establecidos en la Ley para cuantificar la compensación económica. En efecto, el artículo 2.1 del Reglamento señaló los servicios de 'la Compañía generadores de tales ingresos brutos.

   La cuestión suscitada por la recurrente, reiterada en casación, se centra, en particular, en los servicios de telefonía móvil (apartado "c" del artículo 2.1 del Reglamento). En relación a los mismos, la sentencia destaca como el precepto reglamentario alude concretamente a los indicados servicios prestados por "Telefónica de España S.A.", entidad que tiene personalidad jurídica independiente de "Telefónica Móviles, S.A." (la cual está sometida a la tributación local como cualquier otra empresa, sin especialidad, y por tanto sin alcanzarle la obligación de abonar compensación sustitutoria alguna); añadiendo que no es posible en este punto, por contraria a Derecho, una interpretación extensiva o analógica.

   La Sala de instancia aborda la alegación de la actora sobre el hecho de que "Telefónica. Móviles" sea simplemente una compañía instrumental de "Telefónica de España", como otras del Grupo, para eludir los tributos; alegación que rechaza. A tal conclusión llega teniendo en cuenta que la constitución de dicha sociedad instrumental fue objeto de previa autorización administrativa, en cumplimiento de lo dispuesto en las Leyes 31/1987 (de 18 de diciembre, sobre Ordenación de las Telecomunicaciones) y 32/1992 (de 3 de diciembre, por la que se modificó la anterior), así como por el RD 1486/1994 (de 1 de julio, que aprobó el Reglamento Técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática); normas todas ellas consecuencia a su vez de la supresión del monopolio telefónico. A ello se ha de añadir -como se recoge expresamente también en la sentencia-- que, aunque Telefónica Móviles no esté sujeta a la obligación de compensación a metálico de los tributos locales, sí está sujeta directamente a tales tributos como cualquier otra empresa (por lo que difícilmente cabe sostener con fundamento que su constitución implique una operación de elusión o fraude fiscal).

   La sentencia concluye señalando que otro tanto cabe decir en relación con la pretensión actora de incluir como base de cálculo de la citada compensación los ingresos brutos provenientes de los servicios de transmisión de datos; a cuyos efectos, y previa la correspondiente autorización administrativa, Telefónica de España, S.A. constituyó la filial "Telefónica Transmisión de Datos S.A." (RD 804/1993, de 28 de mayo; autorización concedida por resolución de la DG de Telecomunicaciones de 26 de septiembre de 1995), empresa también sometida al régimen tributario general de las entidades locales.

   Concluye la sentencia analizando la cuestión como consecuencia de la entrada en vigor del artículo 25.2 de la Ley 50/1998 , precepto según el cual las referencias que a la CTNE se contienen en la Ley 15/87; así como en el RD 1334/1987, se "entenderán realizadas a la empresa del Grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido o le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecida en el Contrato de Concesión de 26 de diciembre de 1991. En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas de Grupo, incluida Telefónica S.A., quedan sometidas al régimen general de los tributos Iocales...". Siendo así que el referido Contrato de 1991 contemplaba los servicios finales de telefonía móvil y los servicios portadores de telecomunicación, pero no los servicios de valor añadido de telefonía móvil y de transmisión de datos (prestados respectivamente hoy por Telefónica Móviles y Telefónica Data, cuya constitución también fue reglamentariamente autorizada), resulta inexcusablemente que la actual Telefónica de España S.A. es "la única beneficiaria" de los derechos y obligaciones establecidos en la citada Ley 37/87, porque a su favor se ha transmitido legal y reglamentariamente la concesión a que se refiere el artículo 21.5 de la Ley 50/98 (transmisión que ha . quedado acreditada en los autos de instancia y destaca -como indiscutible hecho probado- la sentencia impugnada en Su Fundamento Jurídico Noveno). Lo que por otra parte conlleva que las demás empresas del Grupo, incluidas las dos inmediatamente citadas, estén sujetas al régimen general de los tributos locales, según resulta de lo dispuesto en el transcrito artículo 21.5 de la Ley 50/98 .

3. A la vista de la sentencia, lo primero que hay que decir es que el recurrente discrepa del criterio de la sentencia reiterando las consideraciones hechas en la instancia. Se olvida así que "el objeto del recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea "in iudicando", es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea "in procedendo", esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas" (FJ 3º) de la sentencia de 31 de mayo de 2005, cas. núm. 1458/2002 ).

   Con independencia de lo que se deja dicho y antes de entrar a analizar críticamente lo mantenido por el recurrente respecto de la sentencia, debemos recordar que la misma se pronuncia de modo desestimatorio acerca de la pretensión principal de la parte demandante y ahora recurrente, que no es otra que la contenida en el apartado 3° del suplico de la demanda, es decir, si "las entidades locales integrantes del Consorcio Localret tienen derecho a que en la base de cálculo de la compensación en metálico regulada en la Ley 15/1987 se incluyan los ingresos brutos de explotación procedentes de la facturación de los servicios de telefonía móvil, de la transmisión de datos, de los servicios portadores (...)".Todo ello referido a los ejercicios de 1995, en adelante. Quede bien claro que la pretensión fundamental y relevante es la contenida en el apartado 3º del suplico, de la que son subordinadas las pretensiones 1ª, 2ª, 4ª y 5ª. Las pretensiones 6ª y 7ª son complementarias y están vinculadas con la 3ª. Es evidente que lo que se ha pretendido es la ampliación cuantitativa de la base compensatoria en las declaraciones tributarias presentadas por Telefónica de España con el fin de que se aumentase lo percibido por el Consorcio Localret.

   3.1 El recurrente parece distinguir dos momentos temporales en orden a la aplicación de la Ley 15/87: antes del 1998 y después de tal fecha.

   El primer momento temporal que distingue es el periodo que termina en 31.12.1998.

   Desde febrero de 1997 Telefónica es una empresa enteramente privada y desde el 17 de marzo de 1998 se convirtió en un grupo de empresas que pasó a denominarse Telefónica SAU, integrada por un consorcio de cuatro filiales: Telefónica de España, Telefónica Móviles, Telefónica Internacional y Telefónica Media. Este hecho provocó la controversia de si el régimen fiscal especial de la Ley 15/1987 debía aplicarse a todas las nuevas sociedades o solamente a una de ellas. La parte recurrente parece mantener que "la antigua CTNE, luego Telefónica S.A. (...), debía serlo por los ingresos correspondientes a la totalidad de los servicios concedidos enunciados en el artículo 2.1 del Real Decreto 1334/1988 , entre los que se incluyen los servicios móviles y la transmisión de datos (...)".

   Es decir, en el ejercicio 1998, primero de los que resultan afectados por la reclamación de la ahora recurrente, la declaración por ese ejercicio la debió presentar Telefónica S.A. por la totalidad de los ingresos correspondientes a la totalidad de los servicios, incluidos servicios móviles y transmisión de datos. Pero es más, ya en el ejercicio de 1998, aunque se considerara como sujeto pasivo a Telefónica de España o a Telefónica S.A., los ingresos por telefonía móvil y transmisión de datos no podían formar parte de la base del canon compensatorio, como ha puesto de manifiesto la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero.

   El alegato del recurrente de que hasta el 1.1.1999, fecha de entrada en vigor de la Ley 50/1998, "Telefónica debía haber incluido en sus liquidaciones todos los ingresos brutos de explotación correspondientes a la totalidad de los conceptos de la Ley 15/1987 (...) incluyendo los de servicios móviles y transmisión de datos (...)" no puede ser compartido. Olvida la recurrente que para el ejercicio 1998, ya se habían producido muy importantes modificaciones de la legislación en materia de telecomunicación, que hacían imposible que Telefónica S.A. incluyese en la base de compensación, entre otros, los ingresos por telefonía móvil y transmisión de datos.

   El Real Decreto 1486/1994 había aprobado el Reglamento de Prestación del Servicio de Telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática, señalándose que Telefónica de España (entonces así denominada) podría continuar prestando dicho servicio (concedido, según el Contrato con el Estado de 26 de diciembre de 1991) hasta la transformación de su título habilitante. Telefónica de España, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera punto 5 del Real Decreto 1486/1994 , solicitó la transformación del título habilitante para la prestación del servicio. Posteriormente, el 16.2.1.995, Telefónica de España solicitó autorización al entonces Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente para transmitir totalmente a Telefónica Servicios Móviles, S.A. (Telefónica Móviles) la concesión administrativa para la prestación del servicio de telefonía móvil.

   La autorización se otorgó por Ordenes Ministeriales del citado Ministerio de 28.6.1995 y 3.11.1995. Desde ese momento se autorizó a Telefónica Servicios Móviles (Telefónica Móviles) a iniciar la prestación del servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades.

   Las condiciones de prestación debían atenerse al Contrato suscrito entre el Estado y Telefónica de España el 3.2.1995 y a la Orden Ministerial de 28.6.1995.

   Desde este momento, el régimen jurídico de prestación de los servicios de telefonía móvil dejan de tener su apoyo en el Contrato con el Estado de 1991.

   Desde 1995, los servicios de telefonía móvil salen del ámbito objetivo del Contrato con el Estado de 1991, comenzando a regirse por un régimen de libre competencia, no de monopolio, con unas normas específicas como el Real Decreto 1486/1994 y la Orden Ministerial de 26.9.1994. Por ello, la inicial concesión de 1991 quedó modificada sustancialmente. Tras la transformación del título, la concesión de telefonía móvil derivada del Contrato con el Estado de 1991 dejó de operar bajo ese régimen jurídico.

   Transformada la concesión de 1991, derivada del Contrato con el Estado de 1991, tanto Telefónica de España S.A., inicialmente, como posteriormente Telefónica, S.A., hasta el 31.12.1998, no podían incluir entre sus ingresos los derivados de la telefonía móvil, que eran propios de la nueva sociedad concesionaria, que no podía quedar sujeta a la Ley 15/1987, por cuanto escapaba al ámbito de aplicación de la Ley 15/1987, sólo ceñida a la primitiva Compañía Telefónica Nacional de España, después modificada en su denominación social en 1988 a Telefónica de España S.A. y en 1998 a Telefónica S.A.

   En el ejercicio 1998 Telefónica S.A., no incluía en sus ingresos, los derivados de la telefonía móvil ya que eran propios de otra concesionaria con personalidad jurídica propia y régimen jurídico propio, denominada Telefónica Móviles.

   Naturalmente, Telefónica Móviles quedó sometida, fiscalmente, al régimen ordinario, como cualquier persona jurídica, y no hubo merma de ingresos ni daños para el Ayuntamiento. Esta Compañía venía obligada a tributar a las entidades locales integradas en el Consocio Localret por los hechos imponibles realizados en aquel territorio.

   Lo mismo que para la Telefonía móvil, ha sucedido respecto a la transmisión de datos. El contrato concesional de 1991 resultó sustancialmente modificado por el Real Decreto 804/1993, de 28 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicación del Valor Añadido de Suministro de Conmutación de Datos por Paquetes o Circuitos. En su Disposición Transitoria Segunda se concedió a Telefónica de España un plazo de un año para solicitar la transformación de su título habilitante.

   En ejecución del citado Real Decreto, se dictó la Resolución de 10.6.1994 de la Dirección General de Telecomunicaciones por la que se transformó el título que habilitaba a Telefónica de España para la prestación del servicio de suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos. El nuevo título habilitante se identificó como concesión MD95/D12.

   El 27.12.1994 se constituyó Telefónica Transmisión de Datos, posteriormente denominada Telefónica Data.

   Por escrito de 27.3.1995 se autorizó por Telefónica de España S.A. la transferencia a la sociedad anteriormente citada de toda la rama de actividad de conmutación de datos. Telefónica de España, S.A. y Telefónica Transmisión de Datos solicitaron el 19.5.1995 a la Dirección General de Telecomunicaciones autorización para que Telefónica de España transfiriese a la sociedad citada anteriormente la concesión administrativa pertinente.

   Por Resolución de 26.9.1995, la Dirección General de Telecomunicaciones autorizó lo solicitado. Por Resolución de la Dirección General de Telecomunicaciones de 2.7.1996 se ordenó la inscripción de Telefónica Transmisión de Datos S.A. en el Registro de Concesionarias de Servicios de Telecomunicación de Valor Añadido.

   El 28.1.1999 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó transformar la concesión administrativa MD95/D12 de Telefónica Data España (antes Telefónica Transmisión de Datos), que habilitaba para la prestación del Servicio de Suministro de Conmutación de Datos por Paquetes o Circuitos en una Autorización General tipo C.

   Por ello en 1998 Telefónica, S.A. tampoco podría incluir en la base de la compensación de la Ley 15/87 los ingresos por transmisión de datos, que formaban parte de los ingresos de la nueva sociedad concesionaria, que quedaba sometida al régimen general tributario, como cualquier otra persona jurídica, sin perjuicio alguno para Ayuntamientos ni Diputaciones que podrían exigir la tributación local en función de la realización de los respectivos hechos imponibles.

   3.2 El segundo momento temporal que distingue se refiere al período que se inicia el 1.1.1999 y que afecta a las pretensiones liquidatorias de la parte recurrente por los ejercicios 1999 y 2000, (suplico de la demanda apartados 3°, 4° y 5°, especialmente el 4°), así como a los "sucesivos hasta que se dicte sentencia".

   La parte recurrente parece mantener que la Ley 50/1998, en su artículo 25 , dispuso que en lugar del gravamen unitario en sede de Telefónica, S.A. (...) se efectuará un gravamen separado de cada una de las empresas del grupo a la que se transmitiera la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, quedando la matriz o cabecera y las restantes empresas que presten servicios no comprendidas en la concesión sujetas al régimen tributario local general". Es decir, la Ley 15/87, modificada por la Ley 50/98, habría dado lugar a que todas las empresas concesionarias tributaran en régimen especial.

   Este planteamiento conduciría indefectiblemente a la desestimación de sus pretensiones liquidatorias de los ejercicios 1999 en adelante, ya que era inviable que Telefónica de España. S.A. incluyese en la base de compensación los ingresos derivados de telefonía móvil y transmisión de datos, etc., puesto que serían las respectivas sociedades concesionarias, no presentes en este recurso, y no demandadas por la ahora recurrente, las que deberían incluir en sus respectivas bases compensatorias sus respectivos ingresos.

   El recurrente parte del error de que a 1.1.1999 la base del cálculo de la compensación era "la totalidad de los ingresos correspondientes a los servicios concedidos" pero está claro que la primitiva concesión de 1991 en absoluto había permanecido inalterable, sino que había sido decisivamente alterada por la normativa liberalizadora de telecomunicaciones hasta dejar en poco tiempo prácticamente inservible e ineficaz jurídicamente el Contrato de 1991.

   No se puede olvidar los cambios trascendentales, habidos a nivel legislativo y reglamentario, desde la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de las Telecomunicaciones, que en su artículo 2 conceptúa las telecomunicaciones como servicios de interés general prestados en libre competencia. Concluye así la concepción, hasta entonces vigente, establecida en la Ley 31/198, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, de considerar a éstas como servicios esenciales de titularidad estatal y por ello susceptibles de concesión administrativa.

   Desde la Ley 11/1998 termina el régimen concesional como forma de gestión de los servicios públicos y por imperativo de esta Ley el titulo concesional de Telefónica de España ha de transformarse para atemperarse a la legislación vigente. A este respecto, pueden citarse las Disposiciones Transitorias 1ª y 8 ª de tal norma.

   El mismo régimen ha continuado en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre.

   Queda claro, pues, que el "Grupo Telefónica" hasta el 31.12.1998 no estaba gravado como tal, pues la Ley 15/87 no se aplicaba de forma universal, sino solo a la concesión primitiva, subsistente en Telefónica de España, S.A. ó Telefónica S.A., en función de los cambios normativos experimentados.

   La Ley 50/1998 lo que pretendió en su momento no es lo que mantiene la parte recurrente, en el sentido de sustituir el gravamen "separado" de cada una de las empresas "a las que se transmitiera la concesión". A la entrada en vigor de la Ley 50/1998 ya no existía tal gravamen "unitario", ni subsistía la concesión en los términos del Contrato de 1991. Por ello, mal podía tener esa finalidad la expresada norma cuando la situación ya había cambiado radicalmente desde 1991. Lo que la Ley 50/1998 pretendió en el artículo 21.5 es dejar aclarado, como consecuencia de las modificaciones normativas acaecidas, quíen era la sociedad incluida bajo el ámbito de aplicación de la Ley 15/87. El Artículo 21.5 de la Ley 50/1998 estableció que el régimen fiscal especial de Telefónica diseñado en la Ley 15/987 resultaba aplicables a la empresa del grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido, o le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecidos en el contrato de concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26 de diciembre de 1991. En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas del grupo, incluida Telefónica, S.A., quedan sometidas al régimen general de los tributos locales.

   Como consecuencia directa de lo anterior, Telefónica, S.A.U. no incluye, en el cómputo de la base de la compensación que debe realizar a favor de los ayuntamientos y diputaciones, los denominados ingresos brutos procedentes de la facturación en cada término o demarcación; los ingresos correspondientes a "servicios móviles, terrestres y marítimos" que, tal y como hemos visto, el artículo 2 del Real decreto 1334/1988 incluía dentro de la consideración de aquellos.

   Del tenor de la norma lo que queda claro es que sólo una sociedad, aquélla "a la que, en su caso, le haya sido ó le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecidos en el Contrato de Concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26.l2.1991", quedaba bajo el régimen de la Ley 15/1987.

   Naturalmente, para ello hay que tener en cuenta las modificaciones habidas en la concesión, pero es que, además, lo pretendido por el recurrente de que cada concesionaria tuviera un régimen fiscal especial carece de toda apoyatura legal. Según la Ley 50/98 sólo una sociedad estaba bajo el ámbito de la Ley 15/87 y ésta es Telefónica de España S.A., ya que es la sociedad a la que Telefónica S.A. le transmitió la parte de la concesión de 1991 que no había sido afectada por los cambios normativos de telecomunicación.

   El resto de sociedades, por expresa designación de la Ley 50/1998, "quedan sometidas al régimen general de los tributos locales".

   Telefónica de España, en ejecución del mandato contenido en el artículo 20.5 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, procedió a cumplimentar por escrito de 11.1.1999 lo que establece el citado precepto que señala que: "Telefónica, S.A., dispondrá de un plazo máximo de quince días desde que tenga lugar la transmisión de la concesión o desde la entrada en vigor de la presente Ley si aquella hubiese tenido lugar con anterioridad a dicha entrada en vigor, para comunicar a la Dirección General de Coordinación con las Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda la realización de la referida transmisión de la concesión (...)".

   Por escrito de 11.1.1999 se comunicó al citado órgano que en cumplimiento del acuerdo de la Junta General de Accionistas de Telefónica, S.A. de 17.3.1999, el Consejo de Administración decidió el 30.9.1998 transferir a "Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España (posteriormente Telefónica de España), los elementos personales y patrimoniales que conforman la rama de actividad correspondiente al negocio de las telecomunicaciones en el ámbito español. Naturalmente, se trata de los servicios que prestaba Telefónica S.A., y por ello no comprendía los de telefonía móvil y transmisión de datos que ya operaban otras Compañías.

   El Consejo de Ministros autorizó el 18.12.1998 a Telefónica S.A., a ceder a Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España (posteriormente Telefónica de España, S.A.), los diferentes títulos habilitantes referidos a servicios de telecomunicaciones.

   La aportación de la rama de actividad se efectuó mediante escritura pública de 4.1.1999, número de Protocolo 1/1999 de la Notario Dª María del Rosario Algora Wesolowski. Por ello, se solicitó de la Dirección General indicada que la Ley 15/1987, a partir de 1.1.1999, le fuese aplicable a Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A. así como el Real Decreto 1334/1988 de 4 de noviembre.

   La Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales , por Circular Informativa 1/1999 estableció que con efectos de 1.1.1999 el régimen especial contenido en la Ley 15/1987, de 30 de julio, y en el Real Decreto 1334/1988 de 4 de noviembre, está referido "única y exclusivamente a la entidad Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A., la cual es su único titular", siendo tal entidad "la que debe proceder al pago de la compensación en metálico anual, aplicando los porcentajes del 1'9 por 100 y 0'1 por 100 sobre sus propios ingresos procedentes de su facturación en cada Municipio y Provincia respectivamente".

   Finalmente, establecía que "con efectos de 1 de enero de 1999, Telefónica, S.A., queda sometida, sin excepción alguna, al régimen general en materia de tributos y precios públicos locales. Obviamente, las restantes empresas integrantes del "Grupo Telefónica" continúan sometidas a dicho régimen general". Posteriormente la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales comunicó el cambio de denominación social de Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España S.A., según Acuerdo Social de 28.4.1999, que pasó a denominarse "Telefónica de España S.A.".

   A raíz de esta Comunicación, la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda dictó Circular Informativa 2/1999, de 30 de junio, donde, haciendo historia de la Circular Informativa 1/1999, de 17 de mayo, puso de manifiesto que "esta Dirección General informa que la entidad a la que actualmente y desde el 1 de enero de 1999 le es de aplicación el régimen especial contenido en la Ley 15/1987, de 30 de julio (...) y en el Real Decreto 1334/1998, de 4 de noviembre (...) tiene la denominación social de "Telefónica de España, S.A.".

   En función de lo dicho queda claro que a partir de 1.1.1999 solo había una sociedad bajo el régimen de la Ley 15/87, de conformidad con la Ley 50/1998, que era Telefónica de España S.A., primero con esa denominación y desde abril de 1999 con la actual de Telefónica S.A.

El tercer motivo de casación se formula por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la carga de la prueba. Aunque no lo dice el recurrente, el motivo de casación formulado debe considerarse amparado en el artículo 88.1.d) de la LJCA .

1. La tesis del Consorcio recurrente es que en el presente caso son los demandados los que tienen los datos. La Ley 15/1987 no da margen alguno a los Ayuntamientos que son los beneficiarios de la compensación. Es por tanto a los demandados a los únicos que corresponde probar que no han excluido los cargos por interconexión pagados a empresas terceras o que sí han incluido los cobrados de empresas terceras; probar que no han excluido los cobros por alquiler de fibra a oscura o por cabinas telefónicas.

   El recurrente lo único que puede hacer es lo que ha hecho: pedir al Ministro de Hacienda que le diga qué conceptos están incluidos en la compensación de cada año --y el Ministro se ha negado a ello, ese es el acto recurrido-- y comprobar si en el expediente consta el desglose de los conceptos --y no consta en forma alguna--.

   En esas condiciones no es el recurrente --los Ayuntamientos integrados en el Consorcio-- quienes pueden probar algo que no está en su mano; algo que debía constar --y no consta-- en las autoliquidaciones. Son los demandados que debieron hacer las autoliquidaciones desglosando los conceptos que incluían o excluían (en el caso de Telefónica).

   La sentencia, en su fundamento de Derecho Octavo, afirma en su último párrafo --página 11-- al hablar de los demás conceptos distintos de la telefonía móvil por los que también se formulaba la demanda que "tal cuestión es puramente fáctica, y negados los hechos por la codemandada, la parte actora no ha propuesto prueba alguna al respecto, por lo que por aplicación de las reglas de reparto de la carga de la prueba, no podemos considerar probado que TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. excluya de la compensación los ingresos brutos procedentes de los servicios públicos mencionados (cabinas telefónicas, fibra oscura e interconexión)".

   El recurrente considera que tal declaración atenta al artículo 217 de la Ley Procesal civil porque la Sala sentenciadora no ha aplicado la norma establecida en el apartado 7 de dicho precepto, no teniendo presente por tanto "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

2. La Sala no puede compartir la tesis del Consorcio recurrente porque no es que la Sala de instancia no haya considerado la disponibilidad y facilidad probatoria de la parte; es que la parte recurrente ni siquiera propuso prueba alguna al respecto, limitándose a efectuar una afirmación sin aportar algún otro elemento de juicio. Así las cosas, es evidente que al actor correspondía probar -o intentarlo, al menos-- los hechos que fundamentaban su pretensión sobre estos servicios; lo que ni siquiera ha intentado.

   Con arreglo a lo establecido en el artículo 217.2 de la LEC es la parte que alega determinados hechos y las consecuencias jurídicas de tales hechos quien debe probarlos.

   No se puede confundir la carga de la prueba y de la actividad probatoria que conlleva con los efectos de tal actividad en determinados casos. La parte actora no estaba eximida, en la instancia, de realizar actividad probatoria respecto a los hechos que alegaba en su favor, pues ello, supondría una derogación de uno de los principios esenciales del derecho procesal. Es evidente que si no hay actividad probatoria, nada puede alegarse en orden a los efectos que despliega el artículo 217 de la LEC y, en particular, el apartado 6 de tal precepto.

   Solo cuando hay actividad probatoria del obligado a ella, y respecto a su resultado, procede la invocación, en su caso, del artículo 217.6. Por ello la sentencia nada ha infringido, limitándose a constatar que no ha habido propuesta de actividad probatoria alguna por la parte actora.

   En cualquier caso, declarado probado el hecho por la Sala sentenciadora, no es posible su revisión en casación según reiterada doctrina de esta Sala, que, por conocida, exime de cita concreta.

En el cuarto motivo de casación alega el recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Para el recurrente el régimen fiscal especial de la Compañía Telefónica está claramente vinculado con el contrato concesional en que tuvo su origen, según señalan las sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de febrero y 11 de marzo de 1999 (Sala tercera, RJ 1999\588 y 1999\1990), que con cita expresa de la de 19 de julio de 1996 , recuerdan "su naturaleza paccionada, es decir, surgida de un contrato concesional entre el Estado y Telefónica, por virtud de la autorización concedida legalmente al efecto", de lo que se deduce que la exención que se le concede y también la compensación que abona, están vinculadas a la prestación del servicio público del que era concesionaria. Todo lo cual no se compadece con la interpretación subjetiva que realiza la sentencia recurrida, que no ha considerado la estrecha vinculación entre régimen fiscal especial y contrato de concesión establecida en la jurisprudencia que se ha citado y que le hubiera debido llevar a afirmar que forman parte de la base de cálculo de la compensación prevista en la Ley 15/1987 los ingresos procedentes de la facturación de la totalidad de los servicios concedidos, más allá de que se atribuyeran directamente a Telefónica de España S.A. o de que aquella los obtuviera a través de alguna de sus entidades instrumentales, como era Telefónica Móviles.

Pues bien, el último motivo de casación formulado abunda en la tesis mantenida por el recurrente en su motivo segundo, si bien aquí se contempla desde un enfoque jurisprudencial. Sin embargo, basta con examinar la sentencia impugnada y el estudio que hace de la Exposición de Motivos de la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la CTNE, así .como de la normativa aplicable al caso, tanto la inicial derivada del régimen establecido por dicha Ley, como la actual determinada por el artículo 21.5 de la Ley 50/1998 , para concluir en la improcedencia de estimar el motivo porque se basa en una jurisprudencia de esta Sala que no podía sino contemplar el régimen concesional al que responden las sentencias invocadas, sin poder tomar en consideración que la primitiva concesión de 1991 había sido ya decisivamente alterada, como antes dijimos, por la normativa liberalizadora de las telecomunicaciones hasta dejar en breve tiempo poco menos que desvirtuado el Contrato de 1991.

En todo caso, las sentencias de este Tribunal Supremo que se invocan, de 8 de febrero y 11 de marzo de 1999 , no se refieren a la Ley 15/1987 ni a la normativa de tributación de Telefónica de España.

La sentencia de 8.2.1999 está refiriéndose al régimen tributario anterior a la Ley 15/87, destacando sus notas características, y solo contiene una referencia incidental a la Ley 15/87. Lo mismo sucede con la de 11.3.1999 que como la anterior, está referida a la Renta de Aduanas. Por ello, de las sentencias que se citan como infringidas, en modo alguno pueden extraerse las conclusiones que se mantienen por el recurrente en orden a la determinación de la base de cálculo de la compensación de la Ley 15/87.

En virtud de lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, sin que los honorarios del Letrado de la Administración demanda y de la parte codemandada (TELEFÓNICA S.A.) excedan de los 6.000 euros, de los que tres mil corresponderían al Abogado del Estado y tres mil al Letrado de Telefónica S.A.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION