SAP Pontevedra 205/2011, 14 de Abril de 2011
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2011:972 |
| Número de Recurso | 867/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 205/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00205/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 867/10
Asunto: ORDINARIO 950/09
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.205
En Pontevedra a catorce de abril de dos mil once.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 950/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm., en los que aparece como parte apelante-demandante: ESTUDIOS ENERGÉTICOS DE GALICIA representado por el procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. EVARISTO MONTOYA IGLESIAS, y como parte apelado- demandado: BANKINTER, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL OCAMPO MARTÍNEZ, sobre nulidad contractual, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 26 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad "Estudios Energéticos de Galicia SL", absolviendo a la demandada de los pedimentos que le afectaban, con imposición de las costas del pleito a la actora."
Notificada dicha resolución a las partes, por Estudios Energéticos de Galicia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de abril para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el presente proceso, en que por la mercantil demandante, dedicada a una actividad empresarial ajena al mercado financiero, y también su administrador D. Juan Antonio actuando en nombre propio, se formula demanda contra la entidad bancaria "Bankinter SA" en pretensión de que se declare bien la nulidad bien la resolución de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos por aquéllos con dicha accionada, con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora, reiterando la declaración de nulidad y los correspondientes efectos ya interesados en primera instancia.
En el escrito de demanda, el vicio del consentimiento, ya por su prestación por error ya por dolo, se hace radicar en la falta de información bancaria acerca de la verdadera naturaleza jurídica de los contratos, en razón a tratarse de productos complejos que operan con derivados financieros de altísimo riesgo para los clientes suscriptores de los mismos.
En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio, esencialmente, en que tales contratos no contienen cláusulas oscuras, resultando evidente la finalidad del mismo atendiendo a las mismas, habiendo sido contratado anteriormente el mismo producto, no existiendo queja cuando las liquidaciones eran favorables. De igual modo considera no acreditado el desconocimiento que del funcionamiento de estos contratos conocidos como "clips" (swaps en terminología anglosajona), entendiendo que el consentimiento se prestó sin que existiera defecto de información ni de conocimiento sobre su objeto.
En su escrito de interposición de recurso de apelación se aducen una serie de alegaciones en pro del acogimiento de sus pedimentos que, de forma sintetizada, se pasan a exponer a continuación.
Así, se indica que, además del error como causa de nulidad contractual, también se alegó la inexistencia de información previa y coetánea a la contratación, el dolo en que incurrió la entidad bancaria al vender un producto como seguro de cobertura cuando era un derivado financiero de alto riesgo, la falta de causa de unos contratos que para nada eran adecuados para el perfil de las pymes recurrentes y la falta de reciprocidad entre los riesgos que asume cada parte contratante al ser prácticamente inexistentes para la entidad bancaria y enormes para las sociedades demandantes apelantes.
Ante un supuesto sino idéntico, sí similar entre otras empresas y la misma entidad bancaria demandada se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 7 abril 2010, sirviendo sus fundamentos para asumir la pretensión revocatoria de la parte demandante. Los contratos cuya nulidad se insta son prácticamente idénticos a los examinados en la sentencia
Ya señalamos en la citada sentencia, que será de continua referencia, que nos encontramos ante unos productos financieros complejos, difíciles de entender para la mayoría de la gente. Que, por lo demás, están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés. Decíamos en aquella que:
En el momento de suscripción de los contratos estaba vigente la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Las mercantiles apelantes se constituyen en su relación contractual con Bankinter como parte débil o consumidor de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del bien o servicio, no destinándose éste a su uso comercial, ni integrándolo en ningún proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Teniendo, por lo tanto, el carácter legal de consumidor. Siéndole plenamente de aplicación las disposiciones contenidas tanto en la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales para la Contratación. Entre ellas, los arts. 10-1 c) y 10 bis-1 de la LGDCU, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, esto es, todas aquellas estipulaciones que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En cuanto a la valoración de la Juzgadora acerca de la claridad, transparencia y sencillez de las cláusulas de los contratos litigiosos, hemos de decir que dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos.
Asimismo, a tenor del contenido del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a las entidades demandantes, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece dicha ley.
Así, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ).
Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV ), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.
Y nada de esto ha hecho Bankinter con la demandante. Si nos fijamos en ambos contratos "Clip Bankinter", en sus condiciones particulares no aparece ningún cuadro con preguntas sobre la idoneidad y conveniencia de estos contratos para el cliente, ni siquiera se ha clasificado al cliente según su perfil como cliente minorista, por lo que toda esta normativa recogida en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ha de considerarse vulnerada a todos los efectos.
Como se desprende de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio, ni siquiera se entendió la parte demandada directamente con el representante legal de la actora sino con una empleada del mismo cuya cualificación profesional es de "administrativa", la cual carece de conocimientos suficientes, a pesar de ser diplomada en empresariales, para comprender la complejidad de los contratos, sin que recibiera una explicación completa, y real del tipo de producto y sus riesgos, limitándose el representante de la actora a la firma de los contratos en la creencia de que era una especie de seguro para evitar las fluctuaciones de intereses variables . Actuaciones que se llevaron a cabo en la oficina de la propia parte apelante, a la que acudían los empleados de la parte demandada a ofrecer este tipo de productos con explicaciones que, más bien, los convertían en una especie de seguro frente a las subidas de tipos, y de fácil y no costosa cancelación.
Los contratos litigiosos suscritos entre las partes, en los que son objeto de contratación diversas modalidades de un producto financiero denominado "Clip Bankinter", revisten las características de un contrato swap o de permuta de tipos de interés, que cabe definir como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un...
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