SAP Guipúzcoa 183/2017, 27 de Junio de 2017
| Ponente | YOLANDA DOMEÑO NIETO |
| ECLI | ES:APSS:2017:525 |
| Número de Recurso | 2023/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 183/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/012712
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0012712
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2023/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 891/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Everardo, Fermín, Guillerma, Julieta, Loreto y Marina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU, NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU, NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU, NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU, NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU y NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU
S E N T E N C I A Nº 183/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de Junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 891/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. JESUS ARBE MATEO y defendida por el Letrado
D. EDUARDO BORREGO PEREZ, contra D. Everardo, D. Fermín, Dª. Guillerma, Dª. Julieta, Dª. Loreto y Dª. Marina (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dª. MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, y defendidos por la Letrada Dª. NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 Noviembre de 2.017, aclarada por Auto de fecha 17 de Enero de 2.017 .
El 10 de Noviembre de 2.016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
Estimando la demanda interpuesta por Guillerma, Julieta, Marina, Loreto, Fermín y Everardo, representados por la Procuradora de los Tribunales MARÍA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales JESÚS ARBE MATEO:
1.- Declaro la nulidad de la adquisición de 166 Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, a través de la orden de valores de fecha 7 de julio de 2009, y la posterior de la orden de valores de fecha 30 de abril de 2012, identificadas en los autos.
2.- Condeno a que la entidad demandada restituya a los actores la cantidad de ciento sesenta y seis mil euros (166.000,00 €).
3.- Igualmente condeno a que la entidad demandada indemnice a los actores en lo que representen intereses devengados por la indicada cantidad al tipo legal del dinero desde el 7 de julio de 2009 hasta el dictado de la presente.
4.- Condeno a que los actores restituyan, deduciéndolo de las antedichas sumas, los intereses que han remunerado la inversión.
5.- Declaro que la titularidad de las acciones de Banco Popular Español S.A. en que se han convertido los bonos el 25 de noviembre de 2015 pertenece a la demandada.
6.- Pronuncio el reembolso de las costas procesales a cargo de la parte demandada.
El 17 de Enero de 2.017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián dictó auto de aclaración, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"Ha lugar a rectificar el error material de redacción del fallo de la sentencia recaída en los autos de 10 de noviembre de 2016, en el sentido de que la fecha de la orden de valores del punto 1.- no es de 7 de julio de 2009, sino que es de 7 de octubre de 2009."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 3 de Mayo de 2.017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
Por parte de la entidad Banco Popular Español, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte nueva resolución, por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en su escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.
Y alega para fundamentar su recurso que interpone el mismo basado en la incorrecta valoración de la operativa de la contratación en el presente caso; en la caducidad de la acción planteada de contrario; en el cumplimiento del deber de información; en la inexistencia de error; y en la convalidación del contrato que se dice viciado.
Sostiene así, y sobre la operativa de la contratación, que la misma se llevó a cabo a través de D. Cecilio y que se ha producido un error del Juzgador, al considerar inválida la contratación ab initio, pues valora equivocadamente las consecuencias jurídicas que tiene la intervención del mismo en la fase precontractual de la contratación, ya que fue él quien recibió información sobre los Bonos convertibles y quien trasladó la información a los demandantes, y que la información proporcionada al Sr. Cecilio es válida, al actuar con el beneplácito y la aquiescencia de esos demandantes, pues, de mantenerse la postura del Juzgador a quo, se le estaría imponiendo una carga desproporcionada a ella, y que no ha vulnerado ninguna norma, al permitir que los actores contrataran el producto que les ofreció el Sr. Cecilio, máxime si se tiene en cuenta que éste recibió cumplida información por su parte.
Mantiene, por otro lado, y en cuanto a la caducidad de la anulabilidad, que se ha producido un error en la apreciación del inicio del cómputo del plazo de caducidad, pues el dies a quo para el inicio del mencionado cómputo, a efectos de caducidad, es el 23 de Octubre de 2.009, momento en que el cliente conoció o pudo conocer las características y riesgos del producto contratado, dado que recibió abundamente información sobre las características del mismo, y que, incluso en la hipótesis de considerar que la parte actora no tuvo conocimiento del producto suscrito en la fecha de contratación, lo que resulta obvio es que el cómputo del plazo de caducidad deberá comenzar en el preciso instante en el que la misma recibió el extracto comunicando el primer período de canje voluntario, esto es, el 8 de Septiembre de 2.010, y, a mayor abundamiento, como se ha acreditado en autos, la parte actora ha recibido de ella anualmente información fiscal y la pérdida de valor del producto suscrito.
Menciona, a continuación, y en relación a la ausencia de asesoramiento, que el Juzgador comete un flagrante error, al considerar que ha incumplido sus deberes de información, al tratar en la negociación para la contratación de los Bonos subordinados convertibles en acciones con la persona en quien depositaron su confianza los actores, D. Cecilio, quien les proporciona la información relativa al producto que iban a contratar, por lo que resulta ilógico sostener que ha prestado un servicio de asesoramiento financiero cuando ni siquiera ha tenido contacto con los actores; y, en relación al cumplimiento de la Ley de Mercado de valores y de la restante normativa aplicable, que insiste no sólo en que cumplió con los deberes de información impuestos por la normativa de valores, sino que la parte actora conoció o pudo conocer el producto contratado, resultando inverosímil que la apelada pudiera confundir este producto denominado Bonos Subordinados convertibles en acciones con un producto sin riesgo, que la fase precontractual y la contractual están bien diferenciadas, al transcurrir necesariamente varios días entre el momento en que el Sr. Cecilio es informado de las características y riesgos del producto financiero objeto de litigio y la devolución de la orden y del tríptico firmado por todos los codemandantes, que, al no haber acudido los demandantes a la sucursal a formalizar la contratación del producto, resultó imposible realizar el test de conveniencia, que el tríptico de la emisión es uno de los documentos más relevantes, pues en él se recoge completa información sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos subordinados convertibles en acciones y se advierte de que el producto está llamado a convertirse necesariamente en acciones, por lo que existe el riesgo del descenso de cotización de las mismas, riesgo este compartido con cualquier inversión bursátil, que también se facilitó información verbal a D. Cecilio por parte de la empleada que intervino en el canje, Dª. Carina, que el cliente suscribió las órdenes correspondientes a la emisión de 2.009 y a la de 2.012 y en las mismas se hace una mención expresa a los valores, que el cliente reconoce haber recibido el tríptico resumen de la...
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