STS, 27 de Diciembre de 2011

Con fecha 21 de octubre de 2009, la Procuradora Doña Amaya Castillo Gallo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ocaña presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 28 de agosto de 2009, por el que se impuso al Ayuntamiento de Ocaña una sanción de 354.316, 34 euros y la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 117.720 euros por vertido de aguas residuales al arroyo de los Yesares en el término municipal de Ocaña, al que acompañaba copia de la resolución impugnada y del acuerdo municipal de interponer el recurso contencioso-administrativo, solicitando por otrosí la suspensión cautelar del referido acuerdo impugnado, para presentar después, el día 17 de noviembre de 2009, certificación del acuerdo municipal para deducir el presente recurso contencioso-administrativo.

Subsanado el defecto de presentación del apoderamiento por la Procuradora comparecida, se admitió a trámite el recurso interpuesto y se mandó requerir a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo y efectuase los emplazamientos previstos en la Ley, al mismo tiempo que se mandó formar pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar interesada.

Sustanciado el incidente de medidas cautelares, después de oír a la Administración autora del acto impugnado, esta Sala decidió, por auto de fecha 19 de febrero de 2010 , suspender la ejecutividad del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado sin necesidad de prestar caución, resolución que devino firme y se comunicó a la referida Administración, quién, con fecha 25 de marzo de 2010, acusó recibo.

Recibido el expediente administrativo y la comunicación de no aparecer interesados que hubiesen de ser emplazados, mediante providencia de 11 de marzo de 2010, se mandó hacer entrega de aquél a la representación procesal del Ayuntamiento demandante para que, en plazo de veinte días, dedujese la oportuna demanda, lo que efectuó con fecha 22 de abril de 2010, alegando, después de efectuar un relato de los hechos acaecidos, que debería aplicarse, en virtud del principio de retroactividad de la norma sancionadora administrativa más favorable, lo establecido, en cuanto a la calificación de las infracciones, lo establecido por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, así como que se produjo una errónea valoración de los daños causados al dominio público hidraúlico con vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que se fija como tiempo del vertido cincuenta días, por entender que, entre las dos tomas de muestras (días 5 de junio de 2008 y 24 de julio del mismo año), existió el vertido, lo cual no es cierto, como se acredita con las tomas de muestras y análisis efectuados por la concesionaria de la depuradora, la entidad Gestagua, de modo que está acreditada la ruptura de la continuidad del vertido, que no ha excedido de 37 días, por lo que los daños al dominio público hidráulico no superan los de 53.812,80 euros, que debe ser el importe de la obligación de indemnizar y no el que reclama la Administración demandada, pero, incluso de las propias muestras facilitadas por la Administración, tampoco se deduce el daño al dominio público hidraúlico en la cifra calculada por la Administración, sino que alcanzaría a la cantidad de 65.520 euros, existiendo una ausencia de justificación en el importe de la multa impuesta con vulneración del principio de proporcionalidad, ya que se aparta de las reglas establecidas en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , y así terminó con la súplica de que se dicte sentencia, en la que se estimen las siguientes pretensiones, que se formulan con el carácter de principales y simultáneas: « A) Se declare nulo, o subsidiariamente anulable, el acto administrativo impugnado, objeto del presente recurso, por ser contrario a Derecho conforme a las vulneraciones del ordenamiento jurídico expuestas en esta demanda. B) Procede, asimismo, declarar que la calificación de la infracción debe ser la grave, a tenor del artículo 317 del RDP, conforme redacción dada por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo , de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley de libre acceso a actividades de servicios y su ejercicio, en base al principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. C) Se declare que la obligatoriedad de indemnizar por los daños causados sea de acuerdo con la valoración efectuada por el informe técnico aportado por esta parte » , habiéndose solicitado por otrosí el recibimiento del proceso a prueba, y adjuntándose al escrito de demanda un informe técnico, emitido por Proyeco.

Mediante diligencia de ordenación, de fecha 26 de abril de 2010, se requirió a la representación procesal del Ayuntamiento demandante para que presentase copia del informe que adjuntaba a la demanda; efectuado lo cual, se dió, por providencia de 5 de mayo de 2010, traslado al Abogado del Estado del escrito de demanda, documentos acompañados y expediente administrativo para que, en el plazo de veinte días, contestase a la referida demanda, lo que llevó a cabo con fecha 6 de julio de 2010, alegando la inadmisión del recurso por falta del acuerdo corporativo exigido por el artículo 69.b) de la Ley de esta Jurisdicción , y, en cuanto al fondo, después de hacer un resumen de los hechos, de los que asegura que se deduce la realidad de la infracción por la que el Ayuntamiento ha sido sancionado, sin que sea procedente aplicar retroactivamente lo dispuesto en el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, ya que esta norma se limita a actualizar la valoración de los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico sin alterar la tipificación de las infracciones, valoración que no modifica el reproche de la conducta sancionada y que sólo se ha de traducir en el importe de la indemnización, que no participa de la naturaleza jurídica de la sanción, y, por lo que respecta a la valoración de los daños, consta la toma de muestras en la evacuación del vertido, y se ha empleado para su cálculo lo establecido en la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, que se ha seguido y respetado puntualmente en cuanto al procedimiento sustanciado por la Administración demandada, mientras que no se ha demostrado ese cumplimiento en cuanto a la toma y análisis de muestras por el Ayuntamiento demandante, y, finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, se ha calculado en relación con la valoración de los daños, que, a su vez, se basan en los informes, que gozan de presunción de legalidad , por lo que incumbe al sancionado demostrar que la indemnización que se le exige es arbitraria o excesiva, por lo que el recurso merece fracasar con imposición de las costas a la Administración local merecedora de ellas por su actuación temeraria, y así terminó con la súplica de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido por ser ajustado a derecho, con imposición de costas al Ayuntamiento demandante, y se opuso al recibimiento del proceso a prueba.

Recibido el proceso a prueba por auto de fecha 15 de julio de 2010, la representación procesal del Ayuntamiento demandante propuso prueba documental, testifical-pericial en orden a la ratificación del informe presentado con la demanda, y testifical, toda la que fue admitida y practicada con el resultado que aparece en las actuaciones.

Transcurrido el periodo de proposición y práctica de prueba, se mandaron unir las practicadas a las actuaciones y se concedió a la representación procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 21 de febrero de 2011, alegando que, en contra de lo aducido por el Abogado del Estado, el acuerdo municipal necesario para el ejercicio de acciones judiciales aparece acreditado en el proceso desde el día 17 de noviembre de 2009, y que el principio de retroactividad de las normas favorables en materia sancionadora requiere aplicar lo establecido por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, que modificó el artículo 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , pues los tipos infractores se anudan por la Ley a la cuantía de los daños causados al dominio público hidráulico, para realizar seguidamente un resumen y valoración de las pruebas practicadas, de donde se deduce que no hubo vertido contaminante en los cincuenta días que señala la Administración, pues ese cálculo se efectúa en virtud de una presunción, que no es sino una pura ficción, mientras que existen pruebas de que , durante ese periodo, el vertido tenía los parámetros de calidad de las aguas contemplados en la autorización, y, con reiteración de los fundamentos de derecho de la demanda, suplicó que se dictase sentencia en el sentido interesado en el escrito de demanda.

Evacuado el trámite de conclusiones por la representación procesal de la demandante, se ordenó entregar copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de díez días, presentase las suyas, lo que efectuó con fecha 2 de marzo de 2011, aduciendo que, al plantearse el litigio en los mismos términos que cuando contestó la demanda, daba por reproducidas las alegaciones y súplica de dicho escrito de contestación.

Evacuados los traslados conferidos para conclusiones a ambas partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 10 de mayo de 2011, que continuó en días sucesivos hasta el 24 del mismo mes y año , en que se dictó la siguiente providencia: « Se suspende la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo a fin de señalar para votación y fallo el recurso de casación 6062/2010, sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 199/2008 , cuyo objeto fue la impugnación directa formulada por la indicada Administración autonómica contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen criterios técnicos para valoración de los daños al dominio público hidráulico, de manera que, una vez llevada a cabo la deliberación en aquél, se continuará la votación y fallo del presente .», de manera que, una vez pronunciada la sentencia en el recurso de casación 6062 de 2010 con fecha 4 de noviembre de 2011 , se volvió a fijar para votación y fallo del presente recurso contencioso-administrativo el día 13 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se opone el Abogado del Estado a la admisión del presente recurso contencioso-administrativo porque no se ha acreditado por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente el acuerdo corporativo para interponer aquél, de manera que, conforme a lo establecido en el artículo 69.b) de la Ley de esta Jurisdicción , dicho recurso contencioso-administrativo es inadmisible.

Tal pretensión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo debe ser rechazada porque, en contra de lo alegado por el Abogado del Estado, se ha acreditado, mediante la oportuna certificación, el acuerdo del Alcalde del Ayuntamiento de Ocaña para interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo frente al acuerdo sancionador del Consejo de Ministros impugnado, y ello en uso de las facultades que a aquél le otorga el artículo 21.1 k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local .

De los términos del acuerdo sancionador impugnado se deduce (antecedente cuarto) que el Área de Calidad del Agua emitió informe propuesta de inicio de expediente sancionador, para lo que adjuntó la valoración de los daños al dominio público hidráulico realizada de conformidad con la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008 y de 16 de enero, de la que se desprende que se tomaron muestras los días 5 y 23 de junio de 2008 y 24 de julio de 2008, de donde se deduce que el vertido contaminante tuvo una duración de cincuenta días, para llegar a la conclusión de que los perjuicios o daños causados al dominio público hidráulico durante esos cincuenta días de vertido fueron de 117.720 euros conforme a la aplicación de los criterios técnicos contenidos en la mencionada Orden Ministerial 85/2008, de 16 de enero, por lo que se considera que la infracción cometida es muy grave, tipificada en el artículo 116.3. c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , y se le impone al Ayuntamiento demandante, causante de aquéllos, una multa de 354.418, 34 euros, según lo dispuesto en el artículo 117.2 del mismo Texto Refundido, en relación con el artículo 317 de su Reglamento, además de la obligación de indemnizar al dominio público hidráulico, conforme a lo establecido en el artículo 118.1 del propio Texto Refundido de la Ley de Aguas , en la suma de 117.720 euros.

El Ayuntamiento demandante, tanto en la vía previa como ahora en el proceso sustanciado , ha sostenido que la duración del vertido, fijada por la Administración hidraúlica, es una mera ficción, pues no hubo vertido con exceso sobre los límites de los parámetros autorizados durante los cincuenta días que afirma la Administración basándose para ello en una presunción, por lo que, de acuerdo con el informe pericial que adjuntó con su demanda, el tiempo máximo de duración del vertido, sin ajustarse a los límites de los parámetros autorizados, sería a lo sumo de 37 días con unos daños, por tanto, al dominio público hidráulico de 53.812,82 euros.

En la demanda y en el escrito de conclusiones, la representación procesal del Ayuntamiento formula tres pretensiones con carácter principal y simultáneo, que dejamos recogidas en el antecedente cuarto de esta nuestra sentencia, al que nos remitimos.

En nuestra sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6062/2010 ), publicada en el Boletín Oficial del Estado el día de ayer 26 de diciembre de 2011, hemos declarado la nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero (B.O.E. nº 25 de 29 enero de 2008), en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al dominio público hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, por lo que, al haber sido utilizados dichos criterios por la resolución impugnada del Consejo de Ministros para sancionar con multa, por una infracción muy grave, al Ayuntamiento demandante, esta resolución administrativa impugnada debe ser anulada por ser contraria a derecho, según lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , 70.2 , 71.1 a) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto a su pronunciamiento sancionador, sin que para ello debamos plantear la tesis a las partes litigantes, pues el Ayuntamiento demandante conoce nuestra anterior decisión por haberse publicado su parte dispositiva y preceptos anulados en el Boletín Oficial del Estado, mientras que la ahora demandada, Administración General del Estado, fue también demandada en el proceso al que aquella sentencia puso fin.

El acuerdo impugnado también establece el deber de indemnizar al dominio público hidráulico a cargo del Ayuntamiento por los daños causados a aquél.

En nuestra referida sentencia hemos declarado igualmente que la Orden Ministerial 85/2008, de 16 de enero, es válida en cuanto parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización al dominio público hidráulico, si bien hemos declarado nulos, en todo caso , los artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2 de la misma, de manera que los criterios establecidos en estos preceptos no pueden ser utilizados para calcular los daños al dominio público hidráulico, entre los que está el que establece la presunción de continuidad del vertido durante el tiempo transcurrido entre dos tomas de muestras, que ha sido utilizado en este caso para calcular la indemnización a cargo del Ayuntamiento responsable del vertido, razón por la que debemos anular igualmente la resolución impugnada en cuanto fija la cuantía del daño producido con el vertido en cuestión.

Ahora bien, como el propio Ayuntamiento, causante del vertido, admite en su demanda, y así lo pide entre las pretensiones que formula, que el daño al dominio público hidráulico ha sido de cincuenta y tres mil ochocientos doce euros con ochenta céntimos (53.812,80 euros), en esta cantidad debe ser condenado a indemnizar al dominio público hidráulico y no en la fijada por el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, que, para calcular el daño, ha utilizado criterios contenidos en los preceptos de la aludida Orden Ministerial 85/2008, de 16 de enero, que hemos declarado nulos de pleno derecho.

Por las razones expuestas hemos de estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, en consecuencia, declarar contraria a derecho y anular la resolución sancionatoria del Consejo de Ministros, objeto del presente recurso contencioso-administrativo, pero declarando válida dicha resolución en cuanto impone al Ayuntamiento demandante el deber de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico, pero no en la cuantía que dicha resolución acuerda sino en la ya indicada de cincuenta y tres mil ochocientos doce euros con ochenta céntimos (53.812, 80 euros).

Al no apreciarse mala fe ni temeridad en los litigantes, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con el artículo 68.2 de esta misma ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 25 a 72 de la Ley de esta Jurisdicción .