STS, 31 de Enero de 2012
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2012:430 |
| Número de Recurso | 4669/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.
En el recurso de casación nº 4669/2007, interpuesto por la Entidad HUTCHINSON PALAMÓS S.A., representada por el Procurador don Arturo Molina Santiago, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 19 de julio de 2007, recaída en el recurso nº 102/2005 , sobre Impuesto sobre Sociedades; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por la Entidad HUTCHINSON PALAMÓS S.A., contra la Resolución del TEAC, de fecha 20 de diciembre de 2004, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta contra acto de liquidación dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 23 de noviembre de 2001, relativo al Impuesto sobre Sociedades, Retenciones del Capital Mobiliario, periodo 1996, por una cuantía de 2.405.063,94 euros (400.168.969 pesetas).
Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de septiembre de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (HUTCHINSON PALAMÓS S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 23 de octubre de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:
ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los arts. 28 y 146 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, y del art. 57 del RD 537/1997, de 14 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se acuerde casar y anular la sentencia recurrida y dictando nueva sentencia, resuelva lo suplicado en la petición sobre exención de la obligatoriedad de retener, y consiguiente nulidad del Acta 02 NUM000 , imponiendo las costas causadas en la instancia a la Administración demandada.
Por providencia de la Sala, de fecha 27 de enero de 2009, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 25 de febrero de 2009, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 22 de abril de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2011, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de enero de 2012, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala
Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la entidad HUTCHINSON PALAMÓS S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatoria de la reclamación formulada frente a la liquidación del Jefe de la Dependencia Regional de la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, Retenciones de Capital Mobiliario, ejercicio 1996, por importe de 2.405.063,94 euros, según Acta de disconformidad en la que se modifican las bases declaradas por el concepto de retención sobre dividendos distribuidos, aplicando la Inspección el tipo del 25%, al no ser aplicable la exención de la obligación de retener, prevista en el art. 146.4.d) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .
Los hechos tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia son los siguientes:
"1) Que la sociedad HUTCHINSON PALAMÓS adoptó esta denominación social el 27 de julio de 1.997, mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas, siendo su nombre anterior VINCKE, S. A.
2) Que durante 1.996 el sujeto pasivo abonó a su socio, Vincke Automotive, S.A., dividendos con cargo a Reservas de Libre Disposición, por importe de 1.131.000.000 pesetas (6.797.446,9 euros) en cumplimiento del acuerdo de reparto de dividendos adoptado por la Junta General Universal de Accionistas de Vincke, S. A. de fecha 11 de enero de 1.996 .
3) Que la entidad VINCKE AUTOMOTIVE, S.A., ostenta la titularidad de 4.634 títulos de la entidad VINCKE, S.A.; de las que parte las adquirió de Dª. Elisenda , española, con domicilio en Oporto (Portugal); otras, de D. Gregorio , Presidente del Consejo de Administración de la entidad Vincke Automotive, S.A. En ambas, las detenta en mera propiedad. En relación con los títulos detentados en plena propiedad, unos los adquirió de Dª. Elisenda (que transmite el usufructo", y de sus seis hijos, la nuda propiedad; otras, de D. Gregorio . De ello se desprende que, unas han sido adquiridas de personas físicas residentes en Portugal (no residentes en territorio español), y otras de persona física vinculada con la entidad adquirente, al tener la condición de presiente del Consejo de Administración de Vincke Automotive.
4) Que la sociedad VINCKE AUTOMOTIVE, S.A., adquirió las 4.634 acciones de la sociedad VINCKE, S.A. en las fechas: 7/10/93 y 6/06/94, respectivamente; sociedad esta última en cuyo Balance se pone de manifiesto la existencia de "reservas" en la fecha de adquisición de las acciones por parte de VINCKE AUTOMOTIVE, S.A.; quedando patente que los dividendos distribuidos se corresponden con beneficios existentes en la sociedad que reparte el dividendo en el momento de la adquisición de las participaciones sociales por parte de la sociedad que recibe el dividendo que se distribuye.
5) Que con fecha 2 de febrero de 1996, VINCKE AUTOMOTIVE, S.A. enajenó la totalidad de las acciones de las que es titular VINCKE, S.A. a favor de la entidad HUTCHINSON ESPAÑA, S.A., formalizado en escritura pública de fecha 2 de febrero de 1996, conforme lo acordado en el contrato privado. Y
6) Que, habiéndose producido el Acuerdo de distribución de dividendos de la Junta de Accionistas el 11 de enero de 1996, en el que se establece que los dividendos serían pagaderos a partir del día siguiente de la celebración de la Junta, la Inspección concluye que, en virtud del artículo 61 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , el nacimiento de la obligación de retener e ingresar se produjo el día 12 de enero de 1996, debiendo haber incluido tales conceptos en la declaración del mes de enero de 1996".
El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que procede la retención con base en los siguientes razonamientos:
"La resolución impugnada, confirmando el criterio de la Inspección, entiende que, se debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 28.4 de la LIS por cuanto que si el artículo 28.2 LIS establece los casos en que la deducción por doble imposición es del 100 por 100, el 28.4 de la misma norma señala precisamente cuándo la misma no debe practicarse, pero a su vez introduce los supuestos antes citados, de manera que de la concurrencia de uno de ellos resulta la inaplicación de las restricciones a la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos previstas en la letra b) del artículo 28.4. El Informe de la Inspección, examina de forma muy minuciosa tales supuestos llegando a la conclusión, no discutida en ningún caso por la interesada, de que no concurre ninguno de ellos. Este Tribunal confirma la consecuencia a la que llega la Inspección en cuanto a que no concurriendo ninguna de las circunstancias que darían lugar a la inaplicación de la limitación prevista en el artículo 28.4.b), ha de concluirse que en relación con las reservas distribuidas por importe de 6.797.446,9 euros (1.131.000.000 pesetas) no resulta aplicable la deducción por doble imposición en la sociedad perceptora, de manera que no concurriendo ninguno de los supuestos previstos en el artículo 146.4 de la Ley 43/1995 exceptuados de la obligación de retener, la sociedad Y, S. A. debió practicarla".
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.
La cuestión sobre la que gira el presente recurso se circunscribe a determinar si la entidad recurrente HUTCHINSON PALAMÓS SAU debió practicar la retención por los dividendos repartidos en virtud de acuerdo de la Junta General, por importe de 1.131.000.000 pesetas, a su socio VINCKE AUTOMOTIVE S.A, sociedad que ostentaba la titularidad de 4.634 títulos de la sociedad VINCKE S.A., que hoy adopta el nombre de HUTCHINSON PALAMÓS S.A.U.
La norma aplicable es el artículo 146 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , al regular la "Obligación de retener e ingresos a cuenta", y después de señalar cuando procede la retención, y las entidades que deben efectuarla, indica en el apartado 4 que "Reglamentariamente se establecerán los supuestos en los que no existirá retención" y establece en su letra d), el siguiente supuesto en que no procede la retención "Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 28 de esta Ley ".
El artículo 28, en su originaria redacción, establecía la deducción para evitar la doble imposición interna e incluye en su apartado 1 el siguiente supuesto: "Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios", añadiendo en el apartado 2 que "Las deducciones a que se refiere el apartado anterior será del 100 por 100 cuando los dividendos o participaciones en beneficio procedan de entidades participadas, directa o indirectamente en, al menos, un 50 por 100, siempre que dicha participación se hubiese poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que será exigible el beneficio que se distribuya".
El TEAC, al que sigue la sentencia recurrida, indica que el artículo 28.4, en su redacción originaria aplicable en este caso, señalaba cuando la deducción por doble imposición no debía practicarse, y que en el caso de autos no se daba la prevista en la letra b), esto es, "las derivadas del reparto de beneficios existentes en el momento de la adquisición de la participación siempre que la misma se hubiere adquirido a personas o entidades no residentes en territorio español, o a personas físicas residentes en territorio español vinculadas con la entidad adquirente, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas".
No habiéndose controvertido el hecho de que el supuesto contemplado en este último precepto no concurría, y que por tanto VINCKE AUTOMOTIVE S.A, carecía del derecho a obtener el beneficio para evitar la doble imposición de dividendos, el TEAC y la Sala de instancia llegaron a la conclusión, de que exención de retención y deducción por doble imposición están íntimamente ligadas, de tal forma que el no disfrute de éste beneficio conlleva necesariamente la obligación de retener.
Esta Sala comparte el criterio sentado en la sentencia recurrida, pues aunque la remisión que hace el art. 146 sólo sea al apartado 2 del artículo 28, lo es a efectos de identificar el supuesto de no retención, pero es indudable que si no se da el beneficio contemplado en ese precepto por no concurrir alguno de los supuestos previstos en los apartado siguientes, la obligación de retener existe, al ser éste el principio general que rige en materia de retenciones, conforme al apartado 1 del art. 146, siendo la no retención por el pagador la excepción (art. 146.4).
Por muy dificultosa que sea al pagador del dividendo el averiguar si se da o no el beneficio, a él corresponde dicha carga, que en el caso del art. 28.4.b) no resulta tan dificultosa, si se tiene en cuenta, como resulta de las comprobaciones realizadas por la Inspección y que se detallan minuciosamente en el acta, que las acciones fueron adquiridas de personas físicas vinculadas con la entidad, o a una entidad vinculada cuando esta última adquirió la participación a las referidas personas, así como corresponder los dividendos distribuidos a beneficios existentes en el momento de adquisición de las participaciones, o de personas no residentes en territorio español.
Las conclusiones anteriores se extraen de la normativa que estaba en vigor en el ejercicio correspondiente, por lo que no se entiende la alegada vulneración que aduce la recurrente del principio de irretroactividad, en relación con lo previstos en la letra v) del art. 57 del RIS aprobado por Real Decreto 537/1997 , ni que haya habido una extralimitación del Reglamento, pues el hecho de que esta norma imponga a la entidad perceptora el comunicar a la obligada a retener "que concurren los requisitos establecidos en el citado artículo" -se refiere a todo el artículo no a un párrafo concreto-, no viene sino a afianzar explícitamente el principio antes sentado de retener por regla general, y lo único que tiene de especialidad es facilitar la labor de investigación sobre la concurrencia o no de las circunstancias para la deducción, y correlativa obligación o no de retener.
Por último, en relación con la alegación de enriquecimiento injusto que aduce la recurrente, es una cuestión que no ha sido tratada en la sentencia por no haberse invocado en la demanda, lo que supone que se esté en presencia de una cuestión nueva que no es posible tratar en la casación.
La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional , se limita su importe a 6.000 euros.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 4669/2007, interpuesto por la Entidad HUTCHINSON PALAMÓS S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 19 de julio de 2070, recaída en el recurso nº 102/2005 , con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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SAP Madrid 175/2013, 11 de Abril de 2013
...8539/2012 ]; 771/2012, de 10 de diciembre [Rec. núm. 1419/2009 ; ROJ: STS 8706/2012 ]; 817/2012, de 15 de enero [Rec. núm. 2147/2010 ; ROJ: STS 430/2012 ]; 13/2013, de 29 de enero [Rec. núm. 2021/2010 ; ROJ: STS 545/2013 ]; 18/2013, de 8 de febrero [Rec. núm. 1518/2011 ; ROJ: STS 614/2013 ]......
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SAP Madrid 186/2013, 5 de Abril de 2013
...8539/2012 ]; 771/2012, de 10 de diciembre [Rec. núm. 1419/2009 ; ROJ: STS 8706/2012 ]; 817/2012, de 15 de enero [Rec. núm. 2147/2010 ; ROJ: STS 430/2012 ]; 13/2013, de 29 de enero [Rec. núm. 2021/2010 ; ROJ: STS 545/2013 ]; 18/2013, de 8 de febrero [Rec. núm. 1518/2011 ; ROJ: STS 614/2013 ]......