STS 45/2012, 3 de Febrero de 2012

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su Ejecutoria número 37/2001, Rollo de Sala número 120/1988, dimanante del Sumario número 74/1988 del Juzgado Central de Instrucción numero 5, seguida contra el penado Fausto por delitos de atentado, asesinato y otros, dictó Auto de fecha 1/6/2011 , por el que se acordaba no haber lugar a la revisión del licenciamiento definitivo aprobado para aquél, y, cuyos ANTECEDENTES DE HECHO son del siguiente tenor literal:

"I . ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- Que, en la presente causa, Fausto , fue condenado por Sentencia núm. 74/1988, de fecha 24 de julio de 1988, a las penas de 8 años, 18 años, 5 años, 10 años y 1 día y 6 años de prisión.

SEGUNDO.- Que, mediante escrito fechado el día 30/6/2010, la representación procesal de Fausto interesa una nueva liquidación de condena en la que se le abone el tiempo de prisión preventiva sufrida desde el 6 de agosto de 2011 hasta que alcanzó firmeza la Sentencia nº 27 de 19 de noviembre.

TERCERO.- Por evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, éste en su informe de fecha 16 de mayo de 2011, manifiesta que no procede la revisión al haberse computado el periodo de preventivo hasta la fecha de penado el 14 de agoto de 2001, debiendo computarse en el Sumario 30/1988 del Juzgado Central de Instrucción núm. 2, el periodo desde el 14 de agosto hasta el 25 de octubre de 2011 (sumario 30/1988 Juzgado Central número 2) y el periodo entre el 25 de octubre y el 20 de diciembre de 2011 en la causa sº 31/1988 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4".

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la citada resolución dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Que no ha lugar a revisar el licenciamiento definitivo aprobado para el Penado Fausto ".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal del recurrente Fausto ., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por el recurrente Fausto basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

RECURSO INTERPUESTO POR el penado Fausto , representado por el Procurador Don Javier J. Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Iker Urbina.

MOTIVOS:

1. - Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del art. 33 CP 1973 .-

2. - Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del Derecho Fundamental a la libertad art. 17 CE , en relación con los arts. 57.1 de la CEDH y 91. y 5 y 15.1 del PIDCP y en relación al Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26/1/2012.

) El motivo primero se formula al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por infracción de Ley, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto art. 33 CP 1973 ; conforme a la interpretación realizada por la jurisprudencia del TC y TS; al no abonar en la liquidación de condena del recurrente el tiempo de prisión preventiva sufrido entre el 6-agosto-2011 hasta que adquirió firmeza la sentencia 27/2011 de 19-11 dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el sumario 31/88 , el que simultaneó con el cumplimiento de otra pena de prisión.

Así se argumenta que el recurrente ha sido condenado en tres procedimientos acumulados:

- Sumario 30/88, procedente del Juzgado Central 2, de la Sección 2ª Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el que permaneció preso preventivo desde el 22-12-99 hasta el 10.10.2001 en el que adquirió firmeza la sentencia de 23-7-2001 .

- Sumario 31/88 procedente del Juzgado Central 4, Sección 3ª Sala de lo Penal de la Audiencia nacional, donde permaneció preso preventivo desde el 22-12-99 hasta la firmeza de la sentencia 27/2001 de 19-11 .

- Sumario 74/88 del Juzgado Central 5, Sección 2ª Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la que permaneció en situación de prisión preventiva desde el 17-12-99 hasta el 6-8-2001 en el que adquirió firmeza la sentencia condenatoria de 24.7.2000 .

Todas las penas impuestas en tales procedimientos fueron acumuladas en el último de ellos, ejecutoria 37/2001, fijándose un límite de cumplimiento de 30 años de prisión.

Se añade por el recurrente que ha permanecido en prisión de manera ininterrumpida desde la fecha de su detención, que ha estado en situación de prisión preventiva por varias causas simultáneamente y que existían períodos coincidentes en los que se encontró en situación de preso preventivo y penado, en concreto desde el 6-8-2001, hasta que adquirió firmeza la sentencia 27/2001 de 19-11 dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el sumario n. 31/88 , y es sobre esa realidad y de conformidad con la doctrina del TC y del TS, que el recurrente solicitó el abono de la liquidación de condena del mencionado período de prisión provisional, cómputo que el auto de 1-6-2011 deniega con argumentos contrapuestos a lo establecido por la Jurisprudencia.

La doctrina reiterada de esta Sala viene estableciendo (SSTS 1391/2009, de 19-12 ; 82/2010, de 11-2 , 227/2010, de 20-5 ; 331/2010, de 24-3 ; 412/2010 de 7-5 ; 414/2010 de 1-7 ; 531/2010, de 28-5 ; 667/2010, 11-6 ; 928/2010 de 22-10 ; 243/2011, de 6-4 ; 906/2011 de 20-9 ; 1060/2011 de 21-10 ), que la STC 57/2008 establece coincidencia temporal del cumplimiento de prisión, la prisión preventiva y de una pena impuesta en otra causa no excluye el abono de la prisión preventiva en la pena que se imponga en la causa en la que sufrió aquella preventiva y que lo contrario vulnera el art. 17.1 CE . Dicho de otra forma, se establece un principio vicarial para las medidas cautelares privativas de libertad y las penas. Esta Sala ya se pronunció sobre esta materia en la STS 1391/2009 en la que se realizaron consideraciones críticas sobre la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 57/2008 desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, el derecho a la igualdad y la buena fe procesal. No obstante la interpretación literal del art. 58 CP en la medida en la que afecta al art. 17.1 CE , debe ser aplicada por disponerlo así el art. 5.1 LOPJ . En el mismo sentido abundaba nuestra STS 412/2010, de 7-5 , - recogida en el recurso- que partía de la afirmación "nada cuestionable" que hacía el T. C. de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva que la coincidencia temporal durante algún período de las dos situaciones en la misma personal y en causas distintas, no permite considerar que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada (...) pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional".

La STS 667/2010 de 11-6 , resumía la cuestión en términos inequívocos: a tenor de la doctrina emanada de la STC 57/2008 , el tribunal encargado de la ejecución debe abonar el tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la pena correspondiente en la misma causa aunque aquél haya coincidido con el cumplimiento de otras penas en causas distintas, sin que sea necesario justificar la existencia de un perjuicio que haya afectado materialmente el derecho a la libertad del sujeto, porque no es aceptable que la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental a la libertad pese sobre el condenado, teniendo que justificar su discriminación penitenciaria sobre la base de la normativa que rige este ámbito de sujeción de la persona al Estado, además de no ser posible su previsión anticipada (ver nuestra doctrina al respecto: SSTS 1391/2009 311/2010 y 414/2010 , y las citadas en las mismas).

En síntesis debe tratarse que no es conforme a una lectura constitucional del art. 58.1 CP la decisión de no abonar en su totalidad al penado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en la misma causa, porque ello supone un alargamiento ilegítimo de una situación de privación de libertad, lesivo por lo tanto del art. 17.1 CE . Por otra parte, el TC cierra lo anterior con un argumento extraído de la propia literalidad del art. 58.1 CP , cuando dice en el fundamento jurídico 6º que "si el legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el art. 58.1 CP y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional de una causa y de penado en otra, es sencillamente porque no quiso hacerlo".

Por tanto, el penado que a su vez es preventivo es de peor condición desde el punto de vista penitenciario que quien se encuentra exclusivamente cumpliendo condena. "El cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada, pues el penado que se encuentra con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva o, en otros términos, solo padece "una privación de libertad meramente formal" ( STC 19/99 de 22-1 ).

Ahora bien cuestión distinta - dice la STS 695/2011 de 18-5 - es la coincidencia en el tiempo de dos o más prisiones provisionales acordadas en causas distintas. En primer lugar, este caso no ha sido contemplado ni resuelto en la STC 57/2008 , que analiza la finalidad primordial y distinta funcionalidad que tienen la medida cautelar y el cumplimiento de la pena. El propio TC (SS 41/82 y 47/2000 ) ha considerado que la medida cautelar de prisión provisional tiene carácter excepcional, subsidiario, necesario y proporcionado a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos de asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como de evitar el riesgo de reiteración delictiva. Los fines de la medida cautelar consisten en evitar la fuga del reo durante el proceso y tras el dictado de una sentencia no firme, asegurar la instrucción de los hechos y evitar la ocultación de pruebas, impedir la reiteración delictiva por parte del sujeto considerado peligroso o satisfacer la demanda social de seguridad; frente a la pena de prisión, que obedece a otras finalidades, conforme a lo dispuesto con carácter general en el art. 25.2 CE . Por lo tanto, el fundamento de la prisión provisional nada tiene que ver con el de las condenas que pueden estar cumpliéndose, porque los fines que se persiguen son distintos. Por ello, puede sostenerse que las prisiones provisionales simultáneas realmente sólo conllevan una privación de libertad única y la pluralidad de las normas no deja de ser a estos efectos meramente formal o incluso, precautoria ante posibles decisiones de libertad provisional dictadas por un Juzgado, y no por otro u otros. En consecuencia, no es posible computar doblemente la prisión provisional cuando ya ha sido aplicada en la causa en la que se acordó... de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 38 CP , redacción LO. 15/2003.

En efecto lo que no dice la sentencia del C - precisa la STS 74/2011 de 28.1 - es que el tiempo de prisión provisional sufrido como medida cautelar sea repetidamente computable en las distintas penas impuestas, es decir una y otra vez el mismo tiempo de medida cautelar en todas las penas que inclusivamente hayan de cumplirse, restando siempre en cada una de ellas de forma repetida el tiempo que derivara en una de las casas la prisión provisional.

Por último, doctrina reiterada de esta Sala - ver reciente STS 1060/2011 de 21-10 establece que la aplicación del tiempo sufrido en diferentes prisiones preventivas se hará en cada una de las penas impuestas en sus respectivos procedimiento y no sobre el total del máximo de cumplimiento (por aplicación de la regla que se disciplina en los arts. 75 y ss CP ).

En efecto en lo referente al cómputo de los períodos de prisión preventiva en los supuestos de "acumulación de condenas" ( arts. 75 y ss. del C. penal ), como así se afirma en nuestra reciente Sentencia núm. 207/2011 , una refundición de condenas no origina sino una limitación del cumplimiento de varias penas hasta el límite máximo que resulta de realizar una operación jurídica, por lo que las diferentes penas se van cumpliendo, cada una de ellas según sus circunstancias, aplicando los beneficios y redenciones que procedan, iniciándose el cumplimiento de una en una, hasta que quede extinguida la anterior y así sucesivamente, hasta alcanzar las limitaciones que establece el art. 76 del C penal . Por tanto, el computo de los periodos que ha estado en prisión preventiva el recurrente se ha de llevar a cabo independientemente del límite máximo del cumplimiento efectivo de la pena, previsto en el art. 76 del C penal , la reducción del tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no se ha de efectuar sobre el máximo de cumplimiento, sino para cada una de las penas, y se ha de efectuar según lo previsto en los arts. 75 y 76 del C.penal .

Con la nueva regulación del art. 58.1 del C. penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, lo que se quiere dejar claro es que en ningún caso un mismo periodo de privación de libertad puede ser computado en más de una causa, zanjando definitivamente la polémica del abono de la prisión preventiva en los casos de refundición de condenas ( arts. 75 y ss. del C. penal ), como es el presente; evidentemente, la situación varía si una vez recaída condena en la causa por la que se está privado de libertad preventivamente se refunde ésta condena con otras anteriores y el abono de la prisión preventiva se realiza sobre el total de la condena surgida tras esa refundición. Sin embargo, atendiendo al principio de irretroactividad de la Ley penal, esta previsión introducida por ese nuevo precepto no afecta a los supuestos de condenas múltiples impuestas con anterioridad a su entrada en vigor; por tanto, la modificación operada en el art. 58 del C. penal realizada por la LO 5/10, de 22 de junio, no es de aplicación al presente caso, el cual ha de resolverse de acuerdo con la redacción del precepto al tiempo de comisión de los hechos ( STC 58/2008, de 28 de abril ).

Siendo así en STS 208/2011 de 28-3 se declaró « ... también en el caso de las diferentes aplicaciones de prisiones preventivas, por estrecha analogía con lo anterior, las mismas se han de producir independientemente del límite máximo de cumplimiento efectivo previsto en el artículo 76 del Código Penal , lo que quiere decir que la reducción de tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no resultará de aplicación sobre ese máximo de cumplimiento sino para cada una de las penas inicialmente impuestas, de modo que, si a pesar de ello, siguieran éstas excediendo del referido límite legal, éste continuará operando tal como se previó en su momento ».

En realidad, de lo que dejamos destacado del texto de la STS 197/2006 , es decir, que se han de aplicar los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo, ya se atisba la solución a este problema, pues tal abono de la prisión preventiva, que indudablemente tiene naturaleza de beneficio, se ha de descontar de la pena que se esté cumpliendo, no de la fecha del licenciamiento definitivo por aplicación del máximum de cumplimiento, esto es, en cada una de las penas de cumplimiento sucesivo hasta alcanzar tal límite.

La STS de 3 de mayo de 2011 reitera esta misma posición jurisprudencial, recordando que desde la STS 197/2006 , "se ha aclarado que el límite máximo de cumplimiento no constituye una nueva pena distinta a las impuestas en la sentencia por cada uno de los delitos por los que ha recaído condena, por lo que los beneficios penitenciarios deben aplicarse sobre cada una de las que se vayan cumpliendo hasta alcanzar el señalado límite máximo".

Efectivamente -continúa esta resolución judicial- " es posible según el caso que, dadas las penas impuestas al penado, los beneficios penitenciarios previstos en el Código penal derogado no supongan una disminución real del tiempo de cumplimiento efectivo. Pero ello se debería principalmente a la gravedad de las penas impuestas, cada una proporcional a la gravedad del hecho cometido, de lo cual tampoco es posible prescindir ".

Y en STS 329/2011 de 5-5 se recuerda que la llamada "refundición de condenas" no es la reducción a una (otra distintas) de las diversa penas que pudieran pesar sobre un condenado, sino solo el establecimiento de un límite máximo de cumplimiento final de penas que, pro lo demás, cada una en la propia causa, mantienen su autonomía y régimen legal de cómputo. Por eso, la reducción derivada del tiempo de prisión preventiva que pudiera afectarla, habrá de operar, no sobre aquel máximo de cumplimiento, sino, en un momento anterior y concretamente, sobre la pena que corresponda, que luego se tomará en consideración con todas las demás para la realización del cálculo que prescribe el art. 76.1 CP ".

En el caso presente el motivo argumenta que como hubo periodos coincidentes en los que el recurrente estuvo en situación de penado - desde el 6-8-2011, hasta que adquirió firmeza la sentencia recaída en el sumario 31/88 , este periodo debería ser computado en la liquidación de condena que le fue practicada.

Pues pese a no constar en el testimonio remitido las penas impuestas en las sentencias recaídas en los sumarios 30/88 del Juzgado Central n. 2 y 31/88 del Juzgado Central 4, que se acumularon a la ejecutoria 37/2001, sentencia 24.7.2000 , firme el 6.8.2001, en sumario 74/88 del Juzgado Central n 5, fijándose el límite de cumplimiento en 30 años de prisión, lo cierto es que en esta sentencia se le impusieron penas de 8 años, 18 años, 5 años, 10 años y 1 día, 6 años de prisión, esto es, en total de 47 años y 1 día de prisión.

En el auto recurrido se dice que en el sumario 30/88 se le ha computado el periodo de preventivo desde el 14-8 al 25.10.2001 y en el sumario 31/88 desde esta fecha hasta el 20.12.2001 - fecha que cabe interpretarse como el de la firmeza de la sentencia recaída y su paso a situación de penado en esta causa-.

Siendo así con el motivo no puede prosperar. Lo que ya no dice el TC - es que el tiempo de prisión provisional sufrido como medida cautelar sea repetidamente computable en las distintas penas impuestas, es decir una u otra vez el mismo tiempo de medida cautelar en todas las penas que necesariamente hayan de cumplirse, restando siempre en cada una de ellas de forma repetida el tiempo que derivara en una de las causas la prisión provisional. Una cosa - dicen SSTS 74/2011 de 28.1 y 414/2010 de 17-3 , es que por razón de la doctrina sentada por la STC 57/2008 la situación del penado en una causa no impide el abono de la prisión preventiva simultáneamente sufrida como medida cautelar acordada en causa diferente, y otra muy distinta que habiéndose abonado ya el tiempo de prisión provisional en una de las penas impuestas tenga que repetirse un abono en otra diferente.

A mayor abundamiento aunque se aceptarse la práctica de una nueva liquidación, ésta, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debería limitarse a las penas impuestas en el sumario 31/88, computándose la prisión preventiva desde el 6.8.2001 ( y no desde el 25.10.2011) sin incidencia alguna, dada la suma total de las penas impuestas en el sumario 74/88 (47 años y 1 día) sobre el límite necesario de 30 años de la acumulación, que permanecería inalterable.

) El motivo segundo al amparo del art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del Derecho fundamental a la Libertad, art. 17 CE en relación con los arts. 57.1 de la CEDH y 15.1 del PIDCP y en relación al derecho fundamental a al tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por cuanto el no abono del penado de prisión provisional sufrida por el recurrente desde el 6-8-2011 hasta que adquirió firmeza la sentencia 27/2011 de 19-11 , supone un alargamiento ilegítimo de la situación de privación de libertad .

Como reconoce el propio recurrente se trata de la misma cuestión planteada en el motivo precedente pero vista desde una perspectiva constitucional, y está supeditada a la carencia de cobertura legal de ese alargamiento de su situación de privación de libertad, lo que en el caso examinado no se ha producido a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta "ut supra".

) Desestimándose el recurso se imponen las costas respectivas ( art. 901 LECr .).