STS 329/2011, 5 de Mayo de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3849 |
| Número de Recurso | 11273/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 329/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Abilio contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 11 de noviembre de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Abilio representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- La Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional ha dictado auto de fecha 11 de noviembre de 2010 en la ejecutoria número 7/1993, que procede del rollo sumario 22/1990 (sumario 20/1990 del Juzgado Central de Instrucción número 2) y se sigue contra Abilio , con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero. Con fecha 19 de julio de 2010, tenía entrada en la oficina de ejecutorias, escrito fechado el día 16 de julio de 2010, presentado por la representación procesal de Abilio , solicitando nueva liquidación de condena, en la que se abonara a su patrocinado el tiempo de prisión preventiva sufrida por éste desde el 21 de noviembre de 1990 hasta el 22 de enero de 1993.- Segundo. Mediante escrito, fechado el 30 de julio de 2010, la representación procesal de Abilio , desea aclarar que el periodo de prisión provisional cuyo cómputo solicita este aquel en el que su representado ha compartido su situación de prisión provisional con la de cumplimiento de la pena, en concreto el periodo entre el 21 de noviembre de 1990 hasta el 22 de enero de 1993.- Tercero. Mediante diligencia de ordenación de 29 de julio de 2010, se solicitó del centro penitenciario informe sobre las condenas y prisiones preventivas sufridas por el penado y, una vez recibido, se dio traslado al Ministerio Fiscal; quien emitió informe en el sentido de que no se opone a la práctica de una nueva liquidación de condena.- Cuarto. Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2010, se pasan las actuaciones para resolver, acordándose con carácter previo que se incorporase testimonio de todas cuantas sentencias respecto de las cuales se formula la petición."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "No ha lugar a revisar el licenciamiento definitivo aprobado para el penado Abilio ."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el penado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del artículo 33 Cpenal, texto refundido de 1973 (actual artículo 58 Cpenal).- Segundo. Al amparo de los establecido en el artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la libertad (art. 17 CE ), en relación con los artículos 57.1 de la CEDH y 9.1 y 5 y 15.1 del PIDCP y en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha interesado su estimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de abril de 2011.
Primero . Lo denunciado es infracción de ley, por aplicación indebida del art. 33 del Cpenal 1973 , actual art. 58 Cpenal. El argumento es que el recurrente, actualmente penado por diversas causas, con condenas que han sido acumuladas, habría sufrido un tiempo de prisión preventiva, que no le ha sido abonado en ninguna de ellas.
La resolución recurrida se extiende en genéricas consideraciones de índole jurisprudencial. Luego admite que el penado sufrió un tiempo de condena que a la vez lo habría sido de prisión provisional, lo que, dice no debe alterar el límite de cumplimiento impuesto por el art. 76 Cpenal.
El Fiscal dice expresar su apoyo al motivo y se muestra partidario de que se abone al recurrente el periodo de prisión preventiva sufrido. Al respecto, recuerda la ya bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 57/2008 ) en el sentido de que una decisión de no abonar en su totalidad al penado el tiempo de prisión preventiva supone un alargamiento ilegítimo de la situación de privación de libertad. Y señala que este acusado simultaneó la situación de prisión provisional con la de cumplimiento de una condena firme, y que el tiempo de aquella no le ha sido abonado. Para concluir que esto es algo que tiene que hacerse y que no es obstáculo para ello la existencia de una acumulación de condenas, en la que la que corresponda se integre previa deducción de la misma del tempo de privación cautelar de libertad.
Pero, en realidad, no es exactamente esto lo que solicita el impugnante, que en el motivo segundo -como él mismo dice, reiteración del primero desde una perspectiva constitucional- pide un abono de la prisión preventiva que se traduzca materialmente en el licenciamiento definitivo con diez meses de anticipación al previsto sin tener en cuenta el tiempo de cumplimiento de la medida cautelar.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 52/2008, de 28 de abril , a la que se ajusta la de esta sala nº 1391/2009, de 10 de diciembre , tiene como presupuesto la afirmación, nada cuestionable, de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva como consecuencia que la coincidencia temporal durante algún periodo de las dos situaciones en la misma persona y en causas distintas, no permite considerar que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así, "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada [...] pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional".
Siendo así y en vista de que las dos modalidades de privación de libertad contempladas no son asimilables, por el carácter sensiblemente más gravoso de una de ellas y su negativa incidencia en la aplicación de la otra, es lo cierto que cuando se decide sin tener en cuenta esta consideración se produce un menoscabo del derecho a la libertad personal del afectado (art. 17,1 CE ).
Ahora bien, la sentencia de esta sala nº 167/2006, de 28 de febrero , evocada ahora en la muy reciente de nº 208/2011, de 28 de marzo , en un caso que guarda estrecha similitud con este, recuerda que la llamada "refundición de condenas" no es la reducción a una (otra distinta) de las diversas penas que pudieran pesar sobre un condenado, sino solo el establecimiento de un límite máximo de cumplimiento final de penas que, por lo demás, cada una en la propia causa, mantienen su autonomía y régimen legal de cómputo. Por eso, la reducción derivada del tiempo de prisión preventiva que pudiera afectarla, habrá de operar, no sobre aquel máximo de cumplimiento, sino, en un momento anterior y concretamente, sobre la pena que corresponda, que luego se tomará en consideración con todas las demás para la realización del cálculo que prescribe el art. 76,1º Cpenal.
Tal es lo que procede y el limitado sentido en el que debe estimarse el motivo.
Segundo . La estimación, en el sentido expuesto, del primer motivo deja sin contenido el segundo formulado.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Abilio contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 11 de noviembre de 2010 , y, en consecuencia, anulamos esta resolución debiendo practicarse nueva liquidación de condena al penado en el deberá restarse el periodo de privación de libertad sufrido de la pena impuesta en la causa que corresponda, que luego se tomará en consideración con todas las demás para operar del modo que prescribe el artículo 76.1 Cpenal.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 329/2011, de fecha 5 de mayo de 2011 que resuelve el recurso número 11273/2010P. Como ponente, he redactado la sentencia de conformidad con el punto de vista de la mayoría que, sin embargo, no comparto, por lo que expongo a continuación. El art. 33,1 Cpenal 1973 -que es el que por razón de las fechas de los hechos y las causas de que se trata debe operar, aunque, ciertamente, en lo que interesa, sus términos son equivalentes a los del art. 58 Cpenal vigente- dice: "El tiempo de prisión preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena". La sentencia del Tribunal Constitucional nº 52/2008, de 28 de abril , parte, en efecto, del presupuesto nada cuestionable, de que "no resulta correcta la identificación del significado de la prisión provisional y de la pena de prisión", de lo que se deriva como consecuencia que la coincidencia temporal durante algún periodo de las dos situaciones en la misma persona y en causas distintas, no permite entender que el cumplimiento de la pena en una de ellas "prive de efectividad real" a la medida cautelar objeto de aplicación simultánea en la otra. Así, "el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional [...] pues el penado no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional". Por eso, en vista de que las dos modalidades de privación de libertad contempladas no son asimilables, debido al carácter sensiblemente más gravoso de una de ellas y a su negativa incidencia en la aplicación de la otra, cuando se elude esta consideración se produce un menoscabo del derecho a la libertad personal del afectado (art. 17,1 CE ). Esto sentado, el Tribunal Constitucional tenía ante sí una alternativa con la ineludible necesidad de optar. Ya fuera por un tratamiento meramente formal, nominalista, del asunto, asimilando las dos situaciones por serlo ambas de privación de libertad. O bien por atender al efecto real de cada uno de los dos usos del encarcelamiento en la materialidad del derecho del afectado. Y, como se ha visto, es justamente esto segundo lo que ha hecho, con todo rigor, a tenor de la calidad del derecho fundamental en juego. (Un criterio este del que, incurriendo, por cierto, en patente contradicción, se desvía la resolución recurrida, cuando afirma: "es cierto que efectivamente la situación de prisión provisional, pudo haber afectado de hecho, que no de derecho a posibles beneficios penitenciarios propios de una situación de cumplimiento de pena, que no son ajenos a la situación de prisión provisional, aunque es cierto que la inmensa mayoría son incompatibles ontológicamente y fácticamente con la naturaleza de la prisión provisional"). El precepto que se considera -cuyo antecedente remoto está en el art. 98 del Código Penal de 1822 , según el cual el tiempo pasado en situación de prisión provisional debería ser "contado como parte de la pena"- fue introducido en 1932. Y ha producido una jurisprudencia que, invariablemente, al estimar siempre que la medida cautelar es una anticipada privación de libertad , ha resuelto que el tiempo invertido en el cumplimiento de la misma debía ser restituido en tiempo de no-cumplimiento de la condena en curso (de la parte de esta todavía no descontada). O, lo que es lo mismo, en tiempo de libertad real , puesto que real fue también la privación ya sufrida . Y si así se ha entendido siempre, ahora con mayor razón dados en los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional. La opción del legislador, plasmada con total claridad en el texto de la ley estuvo presidida por la búsqueda de la equivalencia que, entre dos magnitudes, se da cuando una es igual, en sí misma y en la calidad de sus efectos, a la otra. Por eso, en la perspectiva del derecho a la libertad, entendió que la pena real cumplida solo puede compensarse de manera efectiva con pena real por cumplir . Debiendo subrayarse lo de real , porque esta es la clave en la que opera el tenor de la ley, así interpretado de manera invariable por la jurisprudencia. Y porque la prisión provisional ya sufrida tiene una dimensión empírica que no puede ser más obvia ni más consistente. Pero es que, además, ahora se da una circunstancia particular, ya aludida, que dota de todavía mayor consistencia argumental a este criterio. Y es que el Tribunal Constitucional, abandonando el terreno de lo formal-conceptual ha llevado su discurso al plano de la efectividad -la aflictividad- práctica de la medida de que se trata. Y ha puesto de relieve que la privación de libertad que impone la prisión provisional tiene, incluso, un plus de gravamen sobre el que es propio de la condena en régimen de cumplimiento. Así las cosas, y en definitiva, el tiempo sufrido de privación provisional de libertad, que lo habrá sido de libertad real , debe ser restituido en libertad, en exención de pena, igualmente real . Abonando al penado un tiempo real de pena, es decir, de la de efectivo cumplimiento pendiente. O dicho metafóricamente, como si Parot -que, por no formar parte del marco legal, no puede ser fuente de derecho- no hubiera existido. Pues de otro modo, o sea, en el caso de compensar tiempo de prisión efectivamente cumplido en régimen cautelar, con tiempo solo teórico de pena, se estaría defraudando el propósito legal-constitucional de búsqueda de la equivalencia. Cierto que una decisión como la que se propone, que hasta ahora nunca se habría discutido, en el clima de opinión generado, puede defraudar algunas expectativas sociales. Pero la contraria defrauda asimismo la expectativa que la propia sociedad española se ha dado constitucionalmente. A saber, que todos, incluidos los autores de los delitos más odiosos (que es, sin duda, de los que aquí se trata), tengan un claro marco legal de referencias, que solo el legislador puede modificar. Es por lo que creo que tendría que estimarse el recurso.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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