STSJ Comunidad de Madrid 402/2011, 12 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 402/2011 |
| Fecha | 12 Mayo 2011 |
RSU 0001956/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00402/2011
Sentencia nº 402
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª
MADRID
Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :
Presidente
Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :
Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :
En Madrid, a 12 de mayo de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 402
En el recurso de suplicación 1956/2011 interpuesto por Artemio representado por el Letrado JAIME TOMAS AZORIN, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 26 DE MADRID en autos núm. 431/2010 siendo recurrido UTE COBEÑA representado por el Letrado ENRIQUE JESUS RIOS MARTIN. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Artemio, contra UTE OBEÑA COPCISA Y SOGEOSA en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2010, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
El demandante don Artemio, delegado de personal de la UTE demandada, mayor de edad, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda y que se dan por reproducidos. El presente conflicto se plantea respecto a los "Trabajos realizados por todos los trabajadores que prestan servicios en las diferentes carreteras y vías cuyo mantenimiento explota la empresa demandada en la Comunidad de Madrid (carreteras comarcales de Madrid zona nordeste), afectando al 100 por 100 de la plantilla, un total de 22 trabajadores aproximadamente" (hecho primero de la demanda).
El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral de los trabajadores es el de Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid, y la aplicación del art. 37 del citado convenio, referido a los trabajos penosos, tóxicos o peligrosos, solicitando la declaración de los trabajos desempeñados por la plantilla como tales (solicitud descrita en el hecho segundo de la demanda).
El artículo 37 del Convenio Colectivo aludido dispone: "Trabajos Excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos". 1.- A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonárseles un incremento del 25 por 100 sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por 100.
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Las cantidades iguales o superiores al plus.que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penosidad, toxicidad.
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Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad.dejarán de abonarse los indicados incrementos, no teniendo por tanto carácter consolidable.
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En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo laboral o actividad debe calificarse como excepcionalmente penoso, tóxico., corresponderá a la jurisdicción competente resolver lo procedente.
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Las partes reconocen la importancia que tiene para el conjunto del sector la progresiva desaparición de este tipo de trabajos o, cuando menos, la reducción al mínimo posible de las condiciones de penosidad.que repercutan negativamente en la salud y seguridad de los trabajadores., teniendo.estos trabajos carácter transitorio o coyuntural".
Solicitado Informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ante el planteamiento de la parte demandante, se emite el siguiente informe: ante la solicitud del plus de "trabajos excepcionalmente tóxicos, penosos o peligrosos" para los trabajadores de la UTE. encargada del mantenimiento y conservación de carreteras.ante la petición de calificación del trabajo de los trabajadores de la UTE como trabajo excepcionalmente tóxico. y por ello aplicable el art. 37 del Convenio (plus especial)
Se pone de relieve la actividad de la empresa demandada, conservación mantenimiento, y reparación de carreteras. La adjudicación se efectuó para el periodo 2007 a 2010. Se describen las carreteras de las que se hace cargo, red viaria provincial y comarcal, y los kilómetros de mantenimiento son de 272,585.
Actividades comprometidas por la demandada con la adjudicataria, son: conservación y limpieza de márgenes de la calzada; conservación y limpieza del drenaje próximo a la calzada; desbroce manual de vegetación en márgenes; instalación y reparación de barreras de seguridad; instalación y reparación de señalización vertical y balizamiento, etc. (nos remitimos al elenco de actividades que contiene el informe, y que describe la demanda).
En el Informe se afirma "del examen de las actividades desarrolladas y de las condiciones en que se desarrolla el trabajo, se infiere que, de un lado, existen una serie de riesgos comunes a otro tipo de trabajos, que carecen de la nota de excepcionalidad de los mismos, es decir que no se cumple el requisito de tener una entidad notable o especialmente grave que exige la norma convencional (no penosidad a la actividad a la intemperie, o de noche, al no suponer un riesgo superior al de otras actividades en el sector de la construcción; tampoco el parcheo de baches y reparación de firmes con mezclas bituminosas al dotarles de los medios de prevención conveniente (alude a mascarilla y al estar al aire libre).
Califica de penoso o peligroso el hecho de realizar los trabajos sobre la calzada o en las inmediaciones de la red viaria, y trabajando de forma simultánea al paso de vehículos, "lo que significa estar expuestos a los peligros inherentes al tráfico rodado, dado que la mayor parte de las actividades se ejecutan sin el corte total de la circulación, y sometidos al riesgo de ser atropellados por los vehículos que transitan en su proximidad.
Se afirma que este riesgo se contiene en la evaluación de riesgos por FREMAP y se dispone los procedimientos e instrucciones en relación con las medidas de seguridad, se califica que las medidas de "señalización (luminosas, móviles y anticipadas) no deben considerarse sustitutoria de las medidas técnicas y organizativas de protección colectiva, y se deben usar cuando mediante ésta últimas no se haya logrado eliminar los riesgos..
De este modo el informe continúa vertiendo y valorando la incidencia de la prevención y la especial circunstancia de este trabajo prestado en la red viaria (al que nos remitimos), y concluye en la existencia de excepcional peligrosidad al no poder controlar la conducta irregular de terceros ajenos.
Se afirma que las partes reconocen que es la mayoría de la jornada la realizada en la calzada; e igualmente llega a la conclusión que son 15 trabajadores de los 22 de plantilla los que realizan estas actividades "potencialmente peligrosas" (oficiales de la, oficiales de 2 y Peones especializados).
De la actividad que la demandada presta para la concesionaria (Comunidad autónoma de Madrid), ésta subcontrata el asfaltado en caliente (doc. n° 3 de la demandada) ; igualmente subcontrata las actividades de mantenimiento del túnel, incluyendo cambio de luminarias (doc. n° 8 de la demandada). También tiene subcontratado la señalización horizontal de las carreteras (doc. n° 10 de la demandada); y la actividad de extendido de herbicidas (doc. n° 11 a 14 de la demandada).
Se aporta por la demandada el Informe del Técnico de prevención de riesgos laborales sobre todas y cada una de las actividades desarrolladas por la empresa y el Plan de Seguridad y salud aprobado por la Comunidad de Madrid, así como el Plan de prevención de riesgos laborales (documental de la demandada)
En relación a la estadística sobre siniestralidad laboral en la empresa se han producido 2 accidentes en el año 2008, 6 en el 2009 y 2 en el 2010, y "se ha determinado que uno de los dos accidentes producidos en el 2009 es debido precisamente a que cuando el operario se encontraba realizando tareas de señalización en un corte de carril, al aproximarse un vehículo, le impacta con el retrovisor en un brazo" (Informe de la inspección, apartado d), del apartado "dos cuestiones incluidas en la evaluación de riesgos se debe significar lo siguiente:." (al que nos remitimos)
La parte demandada presenta Informe del "Centro Territorial de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Generalitat Valenciana, sobre empresa dedicada a infraestructuras" (doc. n° 1 de la demandada)....
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STS, 11 de Diciembre de 2012
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