STS, 7 de Diciembre de 2011

Con fecha 13 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social número 7 de Granada dictó auto en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debía desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación letrada de la demandante Dª Gracia contra el Auto de fecha 24 de mayo de 2010, dictado en las presentes, debiéndose, en su consecuencia, mantener dicha resolución en todos sus extremos".

En el citado Auto se han declarado los siguientes hechos: "PRIMERO: Que se formuló demanda con fecha registro 9-6-2009 a instancias de Dª Gracia contra el INSS, impugnando el alta médica de fecha 12 de marzo 2009, cuyo proceso por enfermedad común se inició por el correspondiente parte de baja del 17-12-2007. SEGUNDO: Que por sentencia de fecha 11-02-2009 (que por error mecanográfico debiera ser de 2010) núm. 65/2010, se dejó sin efecto dicha alta, según el fallo del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por Dª Gracia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, anuló y dejó sin efecto el alta médica impugnada de fecha 12-3-2009, permaneciendo la parte actora en situación de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, así como a asumir las consecuencias económicas derivadas de dicho pronunciamiento...". TERCERO: Dicha sentencia adquirió firmeza, al no ser objeto de impugnación por ninguna de las partes, quedando archivadas las actuaciones. CUARTO: Por escrito de 21-05-2010 por la demandante se interesó la ejecución de sentencia suplicando que: "se requiera al INSS para que en ejecución de sentencia dictada en autos 685/09 abone a la actora el subsidio de incapacidad temporal devengando desde el 13 de junio de 2009 hasta que se ponga fin al mismo en los términos regulados en los preceptos que se citan y transcriben en las alegaciones 6ª y siguientes de este escrito" (folios 78 y 79). QUINTO: Por escrito del INSS de fecha 17-03-2010 (folio 80) se indica que en ejecución de la sentencia dictada en los autos núm. 685/2009, se ha puesto al cobro la siguiente prestación: "Concepto: Incapacidad temporal, Periodo: 13/3/2009 a 12/06/2009 (fecha extinción por agotamiento de la duración máxima de incapacidad temporal). Importe bruto: 2.284,95 €. Retención IRPF: 0,00€. Dicha prestación fue abonada mediante transferencia bancaria a su cuenta número : ..." SEXTO: Que el art. 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , dispone que cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 18 meses "se examinará necesariamente por el plazo máximo de tres meses el estado del incapacitado a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda". SÉPTIMO: La demandante por escrito de fecha 19-4-2010 (folio 81) suplicaba, "que procede el abono del subsidio de prórroga de IT desde el día 13 de junio de 2009, hasta tanto se proceda a mi examen para la calificación de grado de incapacidad permanente". OCTAVO: Por auto de fecha 24-5-2010 (folio 83), se decía en su parte dispositiva "Que debo acordar la no admisión de la ejecución instada por Dª Gracia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de la sentencia núm. 65/2010, de fecha 11 de febrero de 2010, recaída en el presente procedimiento..." NOVENO: Por escrito de fecha registro 7-6-2010, se interpuso recurso de reposición contra dicho Auto, que por obrar a los folios 87 y 88, se dan por reproducidos, interesando curse la ejecución interesada por el escrito de fecha registro 21-5-2009. Acordándose por diligencia de ordenación de 08-06-2010 dar traslado a la contraparte para que, si a su derecho conviniere, impugnare dicho escrito; lo que así se hizo por la Entidad Gestora mediante escrito de fecha 02-07-2010, mediante el que se opuso a dicha petición (folio 92), quedando sobre la mesa del proveyente, pendientes de dictar la resolución procedente".

El citado auto fué recurrido en suplicación por Dª Gracia , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada sentencia con fecha 9 de marzo de 2011 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Gracia contra auto dictado por el Juzgado de lo social núm. 7 de GRANADA en fecha 13 de julio de 2010 , en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL-EJECUCIÓN contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos el auto recurrido y ordenamos al Juzgador de instancia que despache la ejecución indebidamente denegada".

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso nº 2887/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de Diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.

La cuestión debatida se circunscribe a determinar si, en el caso de ejecución de una sentencia firme que anuló el alta médica de un trabajador manteniéndole en situación de Incapacidad Temporal (IT), existe obligación por parte del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) de seguir abonándole el subsidio hasta que se le examine a efectos de calificación de la incapacidad permanente, aunque haya agotado el período máximo de dieciocho meses de la prestación, o bien debe considerarse extinguida al transcurrir el referido plazo.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 9 de marzo de 2011 (rec. 3071/2010 ), revoca el auto impugnado ordenando la ejecución indebidamente rechazada. Este auto había desestimado el recurso de reposición interpuesto frente a otro auto en el que el juzgado desestimaba la solicitud de ejecución de la sentencia firme recaída en el proceso, que anulaba el alta médica de 12-3-2009 , reconociendo el derecho de la actora a permanecer en situación de incapacidad temporal por enfermedad común. El 21-5-2010 la actora interesó la ejecución de dicha sentencia solicitando que el INSS le abonase el subsidio de incapacidad temporal devengado desde el 13-6-2009 hasta que se pusiese fin al mismo en los términos legales. El INSS se opone alegando haber abonado ya el subsidio hasta el 12-6-2010, fecha en que lo considera extinguido por agotamiento de su duración máxima, y el auto recurrido en suplicación denegó la ejecución acogiendo la tesis del INSS de que había abonado el subsidio hasta el cumplimiento de los dieciocho meses. En suplicación entiende la Sala que debió despacharse la ejecución porque el fallo de la sentencia era claro en el sentido de anular el alta y reponer a la actora en la situación de incapacidad temporal, fallo que debía completarse, a entender de la Sala, con la obligación de abono del subsidio "hasta que concurra legal causa de extinción", lo que obligaba al INSS a abonar el subsidio de incapacidad temporal hasta la calificación de la incapacidad permanente en virtud de lo dispuesto en el art. 131 bis LGSS .

Contra dicha sentencia recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina, atacando la ejecución de la sentencia y en concreto la condena al abono del subsidio hasta la calificación de la incapacidad permanente. Para viabilizar su recurso cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de febrero de 2009 (rec. 2887/2008 ). También en este caso, por sentencia firme de 22-11-2007 se declaró la nulidad del alta médica del trabajador, reponiéndole en la situación de incapacidad temporal y condenando a la entidad gestora al pago del subsidio correspondiente "hasta concurrir causa legal de extinción de la contingencia referida". Por auto de 29-1-2008 se fijó como deuda, a petición del ejecutante, la devengada en el período del 20-1 al 31-12-2007. Periodo ampliado por auto de 14-4-2008 a los períodos del 14-1 al 31-12-2006 y del 1- al 13-1- 2008. Se discute también la procedencia del abono hasta la fecha indicada teniendo en cuenta que la duración máxima de la incapacidad temporal se cumplió el 13-7-2007. La sentencia de referencia, considera que "cual sugiere la entidad ejecutada, computados esos 18 meses de tiempo máximo legal, la IT del ejecutante, iniciada el 14-1-2006, concluiría el 13-7-2007". A lo que añade la sentencia que "La obligación que el artículo 131 bis.2 LGSS impone a la entidad gestora cuando, como ahora aconteció, la IT se extingue por la causa señalada, de "examinar necesariamente, en el plazo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación en el grado que corresponda como inválido permanente", no es relevante tanto por exceder los límites del título ejecutorio, dada su literalidad señalada y sin perjuicio de reclamación autónoma oportuna pero 'ex' trámite de ejecución, como porque, cual afirmamos ( TSJ Galicia s. 26-1-2009 ), durante la IT (14-1-2006 / 13-1-2008 ), fijada en los autos de 29-1 y 14-4-2008 objeto de suplicación pero, además, dentro de los tres meses siguientes a la finalización de la IT que ahora señalamos (13-7-2007), el INSS ya había denegado la incapacidad permanente (acuerdo de 31-8-2007) [...] En definitiva, fijado el período de deuda entre el 1-1 y el 13-7-2007 ...".

De lo dicho se desprende que existe contradicción entre las resoluciones comparadas, pues en ambos casos se dicta sentencia firme anulando el alta médica del trabajador y reponiéndole en su situación de incapacidad temporal, y mientras en el caso de autos se entiende que la ejecución de dicha sentencia conlleva la obligación del INSS de abonar el subsidio hasta la calificación de la incapacidad permanente, en la de contraste se considera que el agotamiento de la duración máxima del subsidio es causa legal de extinción (tesis de la entidad hoy recurrente), sin que medie obligación de la entidad gestora de abonar el subsidio más allá --la única diferencia es que en el caso de referencia consta que el INSS calificó la incapacidad antes de los tres meses, a lo que no se alude en el caso de autos, pero tal diferencia es irrelevante porque no es la razón de decidir de la sentencia de referencia, que tampoco fija la fecha de calificación de la incapacidad como límite, sino la de agotamiento de la duración máxima del subsidio--.

En semejantes términos apreció la contradicción nuestra reciente sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 (Rcud 1422/11 ), en un supuesto igual y con la misma sentencia de contraste.

Denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 131 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

Aduce al respecto que, partiendo de los términos en que está formulada la condena, el INSS dió cumplimiento a su ejecución de forma ajustada a la Ley, dado que la duración del derecho al subsidio ( art. 131 LGSS ) por su propia temporalidad viene sujeta a unos plazos máximos que el art. 128 establece en doce meses prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación siendo el INSS el único competente a través de sus órganos evaluadores para reconocer la citada prórroga o bien determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente o bien para emitir el alta médica, por lo que la prolongación del subisido en los términos solicitados por la actora excede los límites del título ejecutorio.

Esta Sala, en la mencionada sentencia de 23/11/11 (Rcud. 1422/11 ), en caso sustancialmente igual, reitera la doctrina unificada por la sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Rcud 3569/02 ), que literalmente dice: "El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades:

1. ) Extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección.

2. ) Mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente.

3. ) Otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención a lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128".

La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4 del Real Decreto 1300/1995 y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado.

Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social ; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto "en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación". Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003 ; demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal.

Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley General de la Seguridad Social , que prevé que "en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta". Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3º sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que "podrá retrasarse por el período preciso", pero sin rebasar "en ningún caso" los treinta meses mencionados. No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación".

Y concluye la última sentencia de 23 de noviembre 2011 : "La regulación actual de la cuestión aparece en el artículo 131 bis de la LGSS, apartado 2, redactado por Ley 40/07, de 4 de diciembre . Dicho precepto dispone que "cuando se extingue por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado, a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda".

A la vista de la actual regulación y de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala, parcialmente transcrita con anterioridad, forzoso el concluir que tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de IT, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda , abonándole las prestaciones de IT hasta su calificación, aún cuando se declare que su estado no es constitutivo de incapacidad permanente. La ejecución de la sentencia dictada que condena al abono de la prestación de IT hasta la concurrencia de causa legal de extinción ha de ser interpretada en el sentido anteriormente señalado.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso formulado."

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.