SAP Baleares 65/2011, 2 de Junio de 2011
| Ponente | ROCIO NOBELDA MARTIN HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2011:1089 |
| Número de Recurso | 147/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 65/2011 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN Nº 1
PALMA DE MALLORCA
Rollo : Procedimiento Ordinario 147 /2008
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000005 /2008
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de INCA
SENTENCIA Nº 65/2011.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a dos de junio de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Inca y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, Rollo nº 147/08 por delito de AGRESION SEXUAL y delito de OMISION DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS, seguido contra Ismael, mayor de edad en cuanto nacido el día 23 de junio de 1986 en Guayaquil(Ecuador), con tarjeta de residente NUM000, hijo de Alfredo Wilfredo y Elisabeth Patricia, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Inca, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 21 de octubre de 2006, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en libertad provisional por esta causa y contra Sixto, mayor de edad en cuanto nacido el día 4 de Julio de 1979 en Santa Fe(Argentina), con Documento Nacional de Identidad NUM003, hijo de Raúl y Miriam del Carmen, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM004 - NUM005 de Port d'Alcudia, ejecutoriamente condenado en sentencia de 18 de Agosto de 2006 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en libertad provisional por esta causa, representado el primero por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Font y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Ordinas Pou y, el segundo, representado por la Procuradora Doña Maribel Juan Danus y defendido por el Letrado Don Juan Carlos López Martínez; el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Paula López Jurado. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.
El presente procedimiento fue incoado en virtud de denuncia presentada ante el Puesto de la Guardia Civil de Inca por DOÑA Purificacion en representación de la menor DOÑA Noemi por hechos presuntamente constitutivos de agresión sexual que determinaron la detención de Ismael y Sixto
. Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas 2045/2005 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº Cinco de los de Inca, por Auto de fecha 25 de septiembre de 2008 se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del Sumario, bajo el número 5/2008 . Mediante Auto de 17 de octubre de 2008 se acordó el procesamiento de los imputados realizándose las declaraciones indagatorias y dándose por concluso el Sumario mediante Auto de 4 de noviembre de 2008, ordenando la remisión a esta Ilma. A. Provincial con emplazamiento de los procesados por término legal para su comparecencia ante la Audiencia por medio de Procurador.
Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, por Auto de 21 de Enero de 2010 se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal su calificación provisional mediante escrito de 4 de febrero de 2010 y la defensa de Ismael calificó mediante escrito de 11 de febrero de 2010 y la defensa de Sixto calificó mediante escrito de 26 de Febrero de 2010. Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló el acto de juicio oral para el día 25 de octubre de 2010, no procediéndose a su celebración por los motivos que obran en acta y señalándose nuevamente el día 23 de mayo de 2011, con la asistencia y el resultado que consta en Acta.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de agresión sexual del art. 178, 179 y 180.1 párrafo 3 del Código penal del que consideró autor al procesado Ismael, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a Noemi a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicación por tiempo de 10 años, ex art. 57 CP en relación con el art. 48 del CP ; b) un delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450.1 del Código Penal del que consideró autor al procesado Sixto, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 24 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Todo ello con más el pago de las costas y en concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Noemi en la cantidad de
90.000 euros.
La Defensa de Ismael, en igual trámite, modificando las conclusiones en su día formuladas, interesó con carácter principal la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones extraordinaria e indebida (art. 21.6 CP ) y la atenuante muy calificada de toxifrenia( art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP ) siendo la pena que correspondería la de 1 año y 6 meses de prisión.
La Defensa de Sixto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución.
En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, dada la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, carga que ha determinado que el Consejo General del Poder Judicial haya establecido un refuerzo mediante un quinto magistrado.
HECHOS PROBADOS
En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el procesado Ismael, mayor de edad, en cuanto nacido el día 23 de junio de 1986 en Guayaquil(Ecuador), con tarjeta de residente NUM000, hijo de Alfredo Wilfredo y Elisabeth Patricia, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 21 de octubre de 2006, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 6 y 7 de octubre de 2005 y 11 y 12 de noviembre de 2009, sobre las 23.30 horas del día 5 de octubre de 2005, se encontró en una calle de la localidad de Inca con Noemi, nacida el día 9 de marzo de 1990, a quien conocía previamente por tener una amiga en común, llamada María José, con quien el primero había mantenido una relación sentimental. En un momento que no ha quedado cumplidamente determinado, se unió a ellos, en la calle, Sixto, mayor de edad en cuanto nacido el día 4 de Julio de 1979 en Santa Fe(Argentina), con Documento Nacional de Identidad NUM003, hijo de Raúl y Miriam del Carmen, ejecutoriamente condenado en sentencia de 18 de Agosto de 2006 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 6 y 7 de octubre de 2005. Los tres estuvieron hablando e invitaron a Noemi a consumir porros, siendo que consumieron los tres en cantidad que no ha quedado determinada. Tras lo anterior, Ismael y Sixto invitan a Noemi a subir al domicilio de Sixto sito en la calle DIRECCION002 nº NUM006 de Inca, siendo que Noemi no quería subir, pero no dijo nada porque estaba mareada y sin fuerza, por lo que subieron los tres. Una vez en el domicilio de Sixto, los tres se introdujeron en la habitación de éste, y se colocaron en la cama, momento en el que Ismael, con ánimo libidinoso, comenzó a despojar a Noemi de su ropa, que se hallaba tumbada en la cama, tapándole la boca y cogiéndola del brazo hasta que la penetró vaginalmente sin su consentimiento. Noemi no gritó ni se movió porque estaba mareada y no podía hacer fuerza alguna, por el efecto de la sustancia que había fumado en unión a las limitaciones derivadas de su discapacidad psíquica.
Entretanto, Sixto, que se hallaba también en la cama sentado, veía la televisión, se reía y presenciaba los hechos en todo momento, permaneciendo en la habitación, impasible ante lo que sucedía, sin realizar conducta alguna que impidiese que Noemi fuera penetrada vaginalmente por Ismael y sin que ello supusiera perjuicio para él.
Tras la relación sexual, Noemi salió corriendo de la habitación y de la casa donde quedaron Ismael y Sixto . A las 2.10 horas acudió al Centro de Salud de Atención Primaria de Inca donde la derivaron al Hospital de Son Dureta, siendo atendida a las 3.15 horas y presentando a la exploración vulvar superficie ligeramente edematizada y eritematosa, introito vaginal que no presenta lesiones microscópicamente visibles y escasos restos hemáticos en vagina. En fecha 11 de octubre de 2005 presentaba desfloración reciente de 3 a 6 días y un eritema leve en brazo izquierdo en el tercio superior e interno del brazo izquierdo.
Noemi tenía reconocido un nivel de discapacidad psíquica del 58% al tiempo de los hechos. Dicha discapacidad es apreciable al primer diálogo con la misma. Ambos acusados conocían esta discapacidad.
No queda cumplidamente acreditado que Ismael tapara la boca a Noemi para evitar que ésta gritase así como tampoco que la agarrara del brazo para vencer la voluntad sexual de aquélla.
No queda cumplidamente acreditado que Ismael padeciera adicción a sustancias estupefacientes así como tampoco que el consumo de porros que se habían fumado influyera en sus facultades intelectivas y/ o volitivas.
No queda cumplidamente acreditado que Ismael le pidiera a Noemi que le hiciera una felación.
Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su...
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