SAP Almería 91/2011, 3 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 91/2011 |
| Fecha | 03 Junio 2011 |
SENTENCIA Nº 91/11
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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En la Ciudad de Almería a Tres de Junio de dos mil once.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 182/09, los autos de Juicio Verbal nº 12/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, entre partes, de una como demandada- apelante la entidad mercantil "Pesohe Promociones, S.L.", representada por la Procuradora Dª. María Dolores Fuentes Mullor y dirigida por la Letrada Dª. María del Carmen Abellán Padilla y, de otra, como demandante-apelada, Dª. Rosalia, representada por la Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y dirigida por el Letrado D. Francisco Almansa Díaz.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2008 por la que estimaba íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas formulada en la demanda, condenando a la demandada al cierre de los portales de acceso a las viviendas, locales comerciales y sótanos-garajes, así como al cierre de ventanas y balcones objeto del litigio, y al pago de las costas.
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que desestime totalmente los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la contraparte, por las razones expuestas en dicho escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución con imposición de costas a la parte recurrente.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose rechazado por auto de 14 de julio de 2009 la prueba solicitada por la parte apelante en esta segunda instancia, y no estimando necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 25 de mayo para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
Frente a la sentencia de instancia que estima íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas formulada en la demanda y, en su consecuencia, condena a la mercantil demandada al cierre de los portales de acceso a las viviendas, locales comerciales y sótanos-garajes del edificio construido por ella en la calle Carlos Martel y Avenida Carlos III de Aguadulce (Almería), así como al cierre de ventanas y balcones situados en la primera de las calles referidas hasta su confluencia con la segunda, interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque dicha resolución y, en su lugar, se desestimen íntegramente las pretensiones actoras.
La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la sentencia combatida.
Para la resolución de la apelación planteada ha de tenerse en cuenta, que la demandadarecurrente en el acto del juicio verbal se limitó a manifestar su rechazo a las pretensiones de la demanda sin concretar las razones de su oposición ni plantear ningún tipo de excepción procesal. Ello determina que, con arreglo al principio de preclusión de los actos procesales (art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), haya de soportar los perjuicios derivados de su omisión o inactividad sin que pueda retrocederse en la práctica de actuaciones que correspondan a otra fase procesal ya fenecida, por lo que de ningún modo le está permitido plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, invocando o formulando excepciones o cuestiones que por no haberse hecho valer en la primera instancia, no sólo privan al actor de combatirlas, sino que tales alegaciones " ex novo " quiebran los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, pues no puede olvidarse que es en la demanda y contestación (en este caso formulada oralmente al inicio de la vista por tratarse de un juicio verbal), donde han de quedar definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa ( T.S. ss. 6/3/90, 15/4/91, 25/2/95, 8/6/98, 18/9/99, 19/4/00
, 8/5/01 ).
Lo expuesto es ya suficiente para desestimar el primer motivo del recurso en el que se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fundada en la deficiente constitución de la relación jurídico-procesal como consecuencia de no haber sido demandado el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, y ello en la medida en que dicha cuestión no fue oportunamente alegada por la parte demandada en el acto de la Vista que, en los procedimientos que se sustancian por el cauce del Juicio Verbal, es la fase procesal en que quedan definitivamente configuradas las posiciones de los litigantes (art. 443 LEC ), de manera que no pudo ser combatida por la contraparte ni, por ende, fue ni pudo ser objeto de prueba, ni el Juzgado se pronunció sobre una excepción que no fue sometida a su consideración, constituyendo una cuestión nueva introducida en el debate procesal por vía de recurso.
En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben...
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