SAP Santa Cruz de Tenerife 537/2007, 13 de Septiembre de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2007:1838 |
| Número de Recurso | 9/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 537/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 537 / 07
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín ASTOR LANDETE
MAGISTRADOS
Dª Francisca SORIANO VELA
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 13 de Septiembre del año dos mil siete.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 227/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de ARONA, contra Iván, mayor de edad, nacido el 27/04/1958, natural de Las Palmas de Gran Canaria, con D.N.I. NUM000 hijo de Plácido y Dolores, por el delito contra la Salud Pública, representado/s por el Procurador Sra Galindo y defendido por el Letrado Dº Miguel Angel Marrero Morales, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general siendo Ponente Dº Francisco Javier MULERO FLORES que muestra el parecer de la Sala
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 13 de Septiembre del año en curso.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 y 374 del Código Penal, y conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Iván, sin que concurra en su persona circunstancias modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de SEIS años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 17.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la droga y demás efectos intervenidos a los que se les dará destino legal y el pago de las costas procesales.
La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido, y ALTERNATIVAMENTE interesó la aplicación de la pena inferior en dos grados al concurrir las atenuantes de toxicomanía del art. 21.2 C.P., la analógica de colaboración del art. 21.6 y 21.4 C.P. y la analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 24 C.E.
UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 19,30 horas del día 28 de Diciembre de 2001, cuando el acusado Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la vía pública de Los Cristianos, agentes de la Policía Nacional procedieron a detenerlo portando en sus manos un envoltorio que contenía 8,7721 gramos de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína, sustancia esta que causa grave daño a la salud, con una pureza del 55 %, y escondido entre sus ropas otro envoltorio que contenía 148,4 gramos de idéntica sustancia con una pureza del 51 %, y cuyo destino era el ser vendida a terceras personas.
El valor aproximado de la sustancia incautada asciende en el mercado ilícito a la suma de 8.835 €.
La sustancia que le fue ocupada al acusado Iván había sido adquirida por éste momentos antes a otro acusado que no se juzga, por encontrarse en rebeldía, que se la proporcionó para que la distribuyese entre terceras personas.
Con carácter previo es preciso abordar la cuestión planteada por la Defensa al inicio del plenario, pues al solicitar tener a la vista la sustancia intervenida como pieza de convicción, alega la vulneración de lo dispuesto en el art. 374 de la Lecrim impidiendo la práctica de nuevo análisis con infracción del derecho de defensa, así como la vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas.
Tal cuestión, la primera, debe ser rechazada de plano, pues no sólo el art. 374.1.1º del C.P. ( redacción dada por LO15/2003, y siguiendo las pautas ya contenidas en la instrucción 9/1991, de 26 de Diciembre de la FGE, de conformidad con lo dispuesto en el art. 338 de la Lecrim ), establece que las drogas y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas...siendo por tanto el tratamiento de la droga, por su nocividad, distinto al de cualquier otro objeto incautado, sino, que la parte realiza tal alegación de forma extemporánea, ya que ninguna pericial ha propuesto, ni en la fase de instrucción ( pese a que por providencia de 5/03/2002, al folio 90 se le dio audiencia, con la posibilidad de hacer alguna alegación, ante la solicitud por la autoridad administrativa de su destrucción), ni en el escrito de Defensa, limitándose en éste último, de forma genérica y meramente formularia, a impugnar la pericial sin la menor concreción ni convicción, siendo en la vista cuando alude a esa posible práctica de otra prueba pericial ( que dice habérsele cercenado), de imposible realización en la fase de plenario, evidenciando la falta de rigor y seriedad en su planteamiento. Por otro lado, y enlazando con la pericial practicada, tal y como afirma la Sentencia 1311/2005, de 7 de febrero, en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta, en el presente caso cocaína tal y como fue analizada y así consta en el informe Toxicológico de la Subdelegación de Gobierno obrante a los folios 86 y ss, y cuyo valor es innegable, y así se le otorga por esta Sala.
Precisamente tal cuestión ha sido abordada en distintas ocasiones por la Sala II del TS, y así en Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el día 23 de Febrero de 2001, se vuelve a plantear el valor que deba darse a la impugnación de los informes remitidos por centros oficiales. Se aprueba por mayoría el mantenimiento del acuerdo de la junta de 1999, si bien se recuerda que si se diera un motivo que lo justifique, el Tribunal podría aplicar el art. 11,1° LOPJ, que es derecho vigente.
En la Sentencia 1011/2005, de 21 de septiembre, se dice que el examen del escrito de conclusiones de la defensa del acusado contiene una manifestación por la que se limita a impugnar la pericial del sumario, sin ninguna expresión sobre la razón de la impugnación ni propuesta de prueba alguna que permita atisbar el contenido de la impugnación ( supuesto similar a éste ). Se trata, como hemos tenido ocasión de decir en alguna impugnación de contenido similar, por todas STS 217/2004, de 8 de junio, de una alegación meramente formal en la que ni se consigna el fundamento de la impugnación, ni se propone una actividad probatoria sobre el hecho necesitado de acreditación, que, por otra parte, en aplicación del art. 788.2 de la Ley Procesal penal, puede resultar acreditado a través de la documentación de la pericia del procedimiento de investigación en los supuestos, como en autos, en los que la pericia haya sido realizada por laboratorios oficiales y se haya observado los protocolos de actuación, sin que el contenido de la pericia documentada haya sido discutido por la parte que formalmente se limita a impugnarlo.
En la Sentencia 647/2006, de 16 de junio, se declara que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos:
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que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000, n° 996/2000 de 30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000, entre otras.
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un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS n° 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre.
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el tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.
De acuerdo con tal doctrina expuesta, en el caso de autos la impugnación meramente formal por parte de la Defensa del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. La manifestación de que se impide nuevo análisis aparece como meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible. No aporta razón alguna que permita cuestionar la pericia desarrollada. De ahí, la innecesariedad de su presencia a juicio para que su dictamen surta efectos enervatorios del derecho a la presunción de inocencia.
La pericia evacuada y aportada a autos se halla redactada en un escrito que por provenir de un laboratorio oficial (Subdelegación de Gobierno, funcionarios públicos), se halla envuelta en la formalidad...
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