SAP Alicante 267/2011, 10 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 267/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 10 Junio 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 763/09
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja
Autos de Juicio Ordinario nº 1711/07
SENTENCIA Nº 267/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. Julio Calvet Botella.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a diez de junio de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1711/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Metroutil Ingenieria Edificatoria, S..L. y demandada D. Abelardo y Doña Aurelia, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sres. Guilabert López y Juan Vicedo y dirigidas por los Letrados Sres. García Ferrer y Martinez Martinez, respectivamente.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1711/07, se dictó sentencia con fecha 5/5/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I.- Estimo parcialmente la d3emanda principal interpuesta por la entidad Metroútil Arquitectura e Ingeniería Edificatoria, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez Viudes contra Don. Abelardo Doña. Aurelia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Esquer Montoya.
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Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Don. Abelardo Doña. Aurelia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Esquer Montoya, contra la entidad Metroútil Arquitectura e Ingenieria Edificatoria, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Viudes.
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Condeno a la entidad Metroútil Arquitectura e Ingeniería Edificatoria, S.L. al pago a favor Don. Abelardo y Sra. Aurelia de la cantidad de 4.800 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
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Condeno Don. Abelardo Doña. Aurelia al pago a favor de la entidad Metroútil Arquitectura e Ingenieria Edificatoria, S.L. del 16 por ciento del I.V.A. correspondiente a la cantidad de 46.800 euros, más las cantidad de 14.400 euros más el 16 por ciento de I.V.A. Todo ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda.
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Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 763/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/6/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Debemos partir de que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de arrendamiento u ejecución de obra del art. 1544 del CC, conforme al cual "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto." Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra o consecución de un resultado y la otra a pagar por ello un precio cierto, por tanto la función de este contrato no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener de la misma, de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de la realización y perfección de este resultado, depende que el contratista haya o no cumplido o lo haya hecho defectuosamente, pues la parte llamada contratista está obligada a realizar y entregar la obra y que esta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al pago o retribución ( STS de 9 de enero de 2006, con referencia a otras de 7 de febrero de 1995 y 30 de enero de 1997 ). Por tanto, la obligación contraída por el contratista es la de obtener un resultado determinado, esto es, la ejecución eficaz de la obra contratada; de forma que, si la obra no es realizada en las condiciones pactadas, el dueño de la misma tiene derecho a que se cumpla el contrato, a que se disminuya el precio o a la resolución del mismo.
Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste, resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas, al art. 1544 del CC . En definitiva, resume la interpretación de la jurisprudencia, que el incumplimiento que ha de dar lugar a la resolución ha de ser grave, sustancial y esencial, no bastando con dejar de pagar una pequeña cantidad o un retraso en su pago y que quien ejercita dicha acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo que ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro. En cualquier caso, también resulta jurisprudencia reiterada que la resolución no puede ser opuesta por vía de excepción, sino que debe ser pedida en el proceso, en la demanda o en la reconvención; no es una simple excepción que, como la nulidad, enerva la acción de cumplimiento que ejercita la parte actora; precisando una resolución judicial que declare la resolución expresamente ( STS 12.3.90, 15.2.93, 28.6.02, mas recientemente, STS 1.10.09 y 4.3.10 ).
En consecuencia deberemos estar en primer término al contrato suscrito entre las partes y del presupuesto que se adjuntó a su firma, que fue aceptado por los demandados. En dicho contrato como acertadamente recoge el juzgador de instancia, se pacto la terminación de la vivienda de los demandados con piscina, cuya construcción ya se había iniciado por otra empresa distinta; siendo fijado el precio de la ejecución de obra contratada a tanto alzado, concretamente la suma de 72.000 # mas el IVA, como resulta del presupuesto adjunto. Comprendía por tanto el citado contrato la ejecución de todos los elementos contenidos en el presupuesto citado.
Tratándose por tanto de una obra a precio alzado, rige el principio de invariabilidad del precio (art. 1593 del CC ). Sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene realizando una interpretación flexible respecto del alcance del artículo 1593 CC y la invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, derivado del propio contenido del mencionado precepto; y partiendo de la frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, suelen concurrir posteriores y sucesivos cambios acordados entre las mismas partes, puede resultar que la obra finalmente ejecutada sea muy distinta de la inicialmente proyectada. A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho; de tal forma que en estos casos, su pago corresponde a quien encarga tales obras, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que sea, a la plena satisfacción del comitente ( SSTS de 14.10.96, 7.5.97, 31.10.98, 26.11.99, 18.1.00 y 3.12.01, entre otras muchas). Así la STS de 16.3.98 dispone que "el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesaria, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y no limita tampoco las voluntades contractuales, por lo que si se produce aumento de obra con consentimiento del dueño, -lo que no precisa necesariamente constancia documental, bastando la verbal e incluso la tácita ( SS. de 8-1 y 2-12-1985
, 28-2-1986, 10-6-1992 y 28-3-1996 )-, surge la consecuente obligación de su pago al realizador ( SS. de 28-3-1991, 24-5-1994, 11-10-1994, 18-4-1995, 23-7 y 14-10-1996 ); o como recoge la STS 12-01-1999 "es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra, y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes. No es impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede ser modificado introduciendo alteraciones o aumento de precios." Sin embargo, el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y, por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma. La fijación del pago del precio en el contrato de obra queda, por tanto, encomendada a la voluntad de las partes ( STS de 27.1.00 ).
Y ante la anterior doctrina corresponderá al demandante alegar y probar que las partidas cuyo pago reclama se encuentra excluida del presupuesto o contrato o no...
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