SAP Barcelona 347/2011, 29 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Julio 2011 |
| Número de resolución | 347/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO Nº 390/10-3ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 137/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA
SENTENCIA Núm. 347/2011
Ilmos. Sres.
IGNACIO SANCHO GARGALLO
LUIS GARRIDO ESPA
JUAN F. GARNICA MARTIN
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal número 137/2009 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de EMESA, S.L., representada por la procuradora Marta Pradera Rivera, y de MARLOLAN, S.L. y BARCELONESA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A., representadas por Jorge Belsa Colina, contra la concursada PROMOCIONES HABITAT, S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro, y la administración concursal, así como contra Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A., representados por la procuradora Marta Negredo Martín. Estos autos penden ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, por las respectivas representaciones procesales de EMESA, S.L., MARLOLAN, S.L. y BARCELONESA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A., PROMOCIONES HABITAT, S.A., Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A.
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La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación en autos de las entidades EMESA, S.L., MARLOLAN, S.L. y BARCELONESA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A. condeno a la mercantil PROMOCIONES HABITAT, S.A. a pagar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las siguientes cantidades:
A EMESA, S.L. quince millones, quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos treinta y un euros con un céntimo (15.551.181,01 #)
A MARLOLAN, S.L. veintisiete millones, ochocientos cincuenta y cuatro mil trescientos treinta y un euros con veintiún céntimos (27.854.331,21 #)
A BARCELONESA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A. quince millones, quinientos cincuenta y un mil ciento ochenta y un euros con un céntimo (15.551.181,01 #).
Cantidades que pendiente el concurso no generan intereses. Se absuelve a la mercantil PROMOCIONES HABITAT, S.A. del resto de las pretensiones formuladas de contrario.
Se absuelve a Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A. de todas las pretensiones ejercitadas por la representación de las demandantes.
No hay condena en costas, cada parte hará frente a las suyas y las comunes por mitad".
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Las respectivas representaciones procesales de EMESA, S.L., MARLOLAN, S.L. y BARCELONESA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A., PROMOCIONES HABITAT, S.A., Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A. interpusieron sus recursos de apelación contra la citada sentencia. Admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la vista del recurso el día 29 de junio de 2011.
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Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .
Planteamiento de la controversia
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La sentencia ahora apelada resuelve dos incidentes concursales acumulados. El primero se había iniciado a instancia de EMESA, S.L. y el segundo a instancia de las entidades MARLOLAN, S.L. y BARCELONESA DE INVERSIONES MOBILIARIAS, S.A. Ambos iban dirigidos frente a la entidad PROMOCIONES HABITAT, S.A. (en adelante HABITAT) y a quienes eran sus socios antes de la ampliación de capital de septiembre de 2007 ( Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A.), así como la administración concursal de HABITAT.
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Hechos más relevantes que enmarcan la controversia . Antes de exponer con mayor precisión cuáles son las pretensiones de las partes y el contenido de la sentencia dictada en primera instancia ahora apelada, así como los motivos de las respectivos recursos de apelación, conviene traer a colación los hechos más relevantes, no controvertidos, en el marco de los cuales se encuadra el litigio en esta alzada.
i) HABITAT es una compañía cuyo objeto social principal era la promoción inmobiliaria. En el año 2006 sus accionistas eran Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A. Por aquel tiempo, HABITAT estaba interesada en adquirir otra sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria, FERROVIAL INMOBILIARIA, S.A. (en adelante, FIMO), la división inmobiliaria del grupo FERROVIAL, que tenía unas dimensiones mayores a la suya (aproximadamente cinco veces mayor). Fruto de esta operación, la compañía se convertiría en la 6ª inmobiliaria española, siendo el valor neto de sus activos 393 millones de euros.
ii) El precio de la compraventa ascendía a 1.440 millones de euros, que debían pagarse en tres tramos: el primero, de 40 millones al tiempo de firmarse el contrato de compraventa (diciembre de 2006); el segundo, de 1.150 millones, tras la aprobación de la operación por las autoridades de la competencia; y el tercero, de 250 millones, aplazado un máximo de 5 años. La compra llevaba consigo también el pago de 90 millones al grupo Ferrovial en devolución de un préstamo intragrupo, unos gastos de la operación de 165 millones y otros 300 millones para la eventual sustitución de pólizas crédito. Con ello, la operación iba a costar 1.995 millones de euros, de los que 1.745 millones se financiarían mediante préstamos bancarios, y el resto, 250 millones, que coincide con la parte del precio aplazado hasta 2011, se convertiría en una deuda subordinada con el grupo FERROVIAL.
El pago de la deuda bancaria se había previsto estructurarla en cinco tramos:
El primero, de 225 millones de euros, debía amortizarse mediante una ampliación de capital social, dentro de los 18 meses siguientes a la firma de la financiación.
El segundo, de 695 millones de euros, se amortizaría con la venta de activos (entre ellos Don Piso), durante los 18 meses siguientes a la financiación.
El tercero, de 300 millones de euros, era el crédito "revolving" para la eventual refinanciación de las pólizas de crédito y debía amortizarse en el plazo de 5 años.
El cuarto, de 525 millones de euros, se pretendía amortizar en un plazo de 4 años con los flujos de la propia actividad. Y el quinto, de 40 millones, era un préstamo puente para el primer pago a cuenta que debía amortizarse a los tres meses de la disposición del préstamo con cargo al cuarto tramo.
ii) Para la ampliación de capital social se buscaron inversores que quisieran acudir a la ampliación y convertirse así en nuevos accionistas. Estos nuevos accionistas iban a ser EMESA, S.L., PUNTA NA, S.L.U, INVERSIONES Y SERVICIOS PUBLICITARIOS, S.L., MARLOLAN, S.L., CONSTRUCCIÓNES JOSÉ CASTRO, S.A. y GRUPO FERROVIAL. El mismo día 28 de diciembre de 2006, en que se firmó el contrato de compraventa de FIMO por parte de HABITAT con el grupo FERROVIAL, y el contrato de financiación de HABITAT con diversas entidades financieras, entre las que actuaba como agente LA CAIXA, por un importe de 1.745 millones de euros, se firmó un contrato de toma de participación de HABITAT, entre esta entidad y quienes eran entonces sus accionistas ( Ramón, Rodrigo, Josefa, Santiago, Lorenza, Teodulfo y DIAMERISMA, S.A.), de una parte, y quienes se comprometían a suscribir la nueva ampliación de capital social y a convertirse así en nuevos accionistas, de otra parte. Al mismo tiempo, se preveía que FERROVIAL se incorporaría como accionista, no sólo mediante la suscripción de nuevas acciones, sino también por la compra de parte de las acciones de los antiguos accionistas (el 8,92% del capital social anterior a la ampliación).
De este modo, los nuevos accionistas, ya fuera mediante la suscripción y desembolso de acciones de nueva emisión, ya lo fuera por la adquisición de acciones de los actuales accionistas, debían asumir el 45'28% de las acciones de HABITAT. El desembolso a efectuar en la suscripción de cada acción en la ampliación de capital sería igual al precio a pagar por cada una de las acciones que se adquirieran a título de compraventa.
iii) La cláusula primera del contrato de toma en participación (documento nº 6 de la demanda de EMESA) preveía que la junta general de accionistas aumentara su capital social mediante la emisión de 1.143 nuevas acciones (núms. 2.001 a 3.143) de 30,06 euros de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión de 196.820,33 euros por acción.
La cláusula segunda disponía que el aumento de capital sería "suscrito y desembolsado íntegramente por los nuevos accionistas en la proporción que a cada uno corresponda a fin de obtener el porcentaje de participación final en el capital de PROMOCIONES HABITAT, S.A. que resulta de la cláusula quinta siguiente del contrato".
La cláusula quinta prevé que, "una vez suscritas y desembolsadas íntegramente las nuevas acciones emitidas en méritos del acuerdo de ampliación de capital social de "PROMOCIONES HABITAT S.A.", así como una vez formalizadas las transmisiones de acciones previstas... el total capital social de "PROMOCIONES HABITAT S.A." quedará distribuido según resulta del siguiente detalle :
accionista
DIAMERISMA
Ramón
Lorenza
Teodulfo
Santiago
Josefa
Rodrigo
MARLOLAN
EMESA
IYSP
CONSTR. JC
PUNTA NA
FERROVIAL
Total
acciones
1.115 197
145
0
159
104
0
283
158
31
158
158
635
3.143
% final
35'48%
6'27%
4'61%
0%
5'06%
3'31%
0%
9%
5'03%
0'99%
5'03%
5'03%
20'20%
100%
Valor
nominal
33.516'90#
5.921'82 #
4.358'82 #
0 #
4.779'54 #
3.126'24 #
0 #
8.506'98 #
4.749'48 # 931'86 #
4.749'48 #
4.749'48 #
19.088'10#
94.478'58#
prima/plusv
219.454.672'08#
38.773.605'74 #
28.538.948'39 #
0 #
31.294.433'06 #
20.469.314'70 #
0 #
55.700.154'44 #
31.097.612'72 #
6.101.430'34 #
31.097.612'72 #
31.097.612'72 #
124.980.911'90#
618.606.308'82#
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SAN, 15 de Septiembre de 2021
...fuera el que las partes, al firmar el contrato de toma de participación, presuponían que tendría. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 347/2011, de 29 de julio de 2011, desestimó tales pretensiones, entendiendo que estos demandantes, que estaban en igualdad contractual co......