AAP Santa Cruz de Tenerife 95/2011, 6 de Julio de 2011
| Ponente | EMILIO FERNANDO SUAREZ DIAZ |
| ECLI | ES:APTF:2011:809A |
| Número de Recurso | 286/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 95/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
AUTO
Rollo núm. 286/11.
Autos núm. 736/10.
Juzgado de 1a Instancia núm. UNO del Puerto de la Cruz .
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dona Pilar Aragón Ramírez.
==================================
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de julio de dos mil once.
En los autos núm. 736/10 del Juzgado de 1a Instancia núm. UNO del Puerto de la Cruz, promovidos por los trámites del procedimiento de Ejecución Hipotecaria, se dictó auto, el veinte de enero de dos mil once, en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: «1.- SE DENIEGA EL DESPACHO DE EJECUCIÓN SOLICITADO por la Procuradora Dna. MARÍA DEL PILAR DE LA FUENTE ARENCIBIA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., frente a TENESUR S.A., sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer sus derechos ante el citado procedimiento universal.»
Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, BANCO SANTANDER S.A., mediante el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación y no existiendo otras partes personadas, se acordó remitir las actuaciones a este Tribunal.
Remitidos los autos con los escrito del recurso a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día seis de julio del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Fernando Suárez Díaz.
El Banco de Santander presentó el día 7 de Diciembre de 2.010 ante los juzgados del Puerto de la Cruz demanda de ejecución hipotecaria contra la entidad Tenesur S.A., que había constituido una hipoteca sobre la finca que se describe en la certificación registral acompanada con la demanda, en garantía de la devolución de un préstamo de más de un millón de euros.
Por Auto de fecha 20 de Enero de 2.011 se denegó el despacho de la ejecución por haberse declarado el concurso de la entidad ejecutada en virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de esta provincia en el procedimiento de concursal seguido con el número 56/2.010, publicado en el BOE de 30 de Diciembre del mismo ano.
La parte ejecutante interpuso recurso de reposición contra dicho Auto, que fue desestimado por el de fecha 8 de Febrero de 2.011, que fue objeto del presente recurso de apelación.
El recurso interpuesto contra el referido auto se basa en la improcedencia de la razón del juzgador a quo para suspender el procedimiento, sobre la base de que los bienes hipotecados de cuya ejecución se trata no están afectos a la actividad de la concursada, siendo necesario un previo pronunciamiento del juzgado de lo mercantil, que si no se ha producido obliga a la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria o, como es el caso, a su iniciación, proponiendo como solución que el juzgado de lo civil se dirija al mercantil antes de resolver sobre la admisión del procedimiento de ejecución instando que éste se pronuncie sobre dicho extremo.
Así, dado que la recurrente despliega todo su razonamiento sobre la afección de los bienes hipotecados, la primera cuestión que se plantea es la de la competencia objetiva para decidir si el objeto de la ejecución hipotecaria está o no afecto a la actividad empresarial o profesional del concursado.
Y a tal respecto es prácticamente unánime la jurisprudencia "menor" de las Audiencias Provinciales, que entiende que quien debe realizar esa calificación es el Juzgado de lo Mercantil (entre otros, Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28-6-2.007, de Madrid de 20-9, 11-10 y de 20-10 de 2.007, de Valencia de 30-10-2.008, de Girona de 12-5-2.009 y de esta misma Audiencia Provincial, autos de 12 de Abril y de 15 de Septiembre, ambos de 2.010, de las secciones Primera y Tercera, respectivamente, así como el de esta propia Sala, de 14 de Julio del mismo ano, Rollo 263/10, el dictado en el Rollo 112/11.
Esa conclusión se basa en las siguientes razones:
- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 86.ter.3o de la L.O.P.J ., "los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su ley reguladora. En todo caso la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (...) Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado".
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2.003, para la reforma concursal, justifica esta previsión legislativa del siguiente modo: ...
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