STS, 2 de Enero de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 817/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario presentada por Dª Ana María , D. Desiderio y su hija menor Jacinta , terminó por sentencia 334, de veinticinco de marzo de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo nº 817/2008 interpuesto por la representación procesal de Dª Ana María , D. Desiderio y su hija menor Jacinta contra la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada el 24 de julio de 2007 ante el Servicio Madrileño de Salud- y fijada en la cantidad de 1.190.000 euros por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid con motivo del parto de su hija Jacinta , desde su ingreso el 12 de marzo hasta su nacimiento el 21 de marzo de 2002, que motivó su Parálisis Cerebral con un 83% de minusvalía en la actualidad, y que se confirma por ajustarse a Derecho. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de los hoy recurrentes, presentaron en fecha de seis de mayo de dos mil diez escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por providencia de siete de mayo siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula en tres motivos al amparo del apartado d) del artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción , y termina suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida y se declare la responsabilidad de la Administración demandada por los daños provocados y, consecuentemente , se la condene a indemnizar a los recurrentes en UN MILLÓN CIENTO NOVENTA MIL (1.190.000 euros). Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha quince de septiembre de dos mil diez, se procedió a admitir el recurso planteado y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala , conforme a las reglas de reparto de asuntos.

La Sección Cuarta de esta Sala tuvo por recibidas las actuaciones y acordó conferir plazo de oposición a la Comunidad de Madrid.

La Comunidad de Madrid a través de sus Servicios Jurídicos presentó escrito de oposición al recurso de casación planteado en el que terminaba suplicando que, tras los trámites pertinentes se dictara sentencia por la que desestimando el recurso interpuesto se confirmara la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veinte de diciembre de dos mil once, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 817/2008 interpuesto por D.ª Ana María , D. Desiderio , y a su vez en representación legal de su hija Jacinta , al apreciar no hay relación de causalidad entre las graves lesiones y secuelas que presenta Jacinta y la asistencia sanitaria prestada con ocasión del parto gemelar, lo que impide apreciar infracción de la "lex artis ad hoc" ( FD 4º).

La sentencia parte de los siguientes datos fácticos que ha considerado acreditados a partir del resumen del historial médico de la parte entonces recurrentes, así como también la pretensión formulada por la recurrente:

"- Dª Ana María de 29 años de edad, primigesta, con gestación gemelar monocorial, monoamniótica, fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital el día 11 de marzo de 2002 por sensación de dinámica uterina. Se realiza exploración: cerviz cerrado, posterior, borrado 30%, consistencia ?. Ecografía (ECO): gestación gemelas con ambos gemelos en cefálica. Monitorización: ambos gemelos reactivos, dinámica esporádica de muy baja intensidad. Se recomienda reposo absoluto, hidratación y medicación Prepar.

- vuelve a Urgencias del Hospital al día siguiente 12 de marzo de 2002 por manchado escaso sin sensación de dinámica. Fue ingresada por AMENAZA DE PARTO PREMATURO para control del puerperio y asistencia al parto. Se inicia tratamiento con corticoides y Prepar hasta el día 19 de marzo.

- el 20 de marzo de 2002 comenzó a las 22,00 horas con 34 semanas de amenorrea, dinámica de parto de escasa intensidad, con dilatación 4-5 cm con bolsa integra y tonos fetales positivos.

- el 21 de marzo de 2002, a las 8,18 horas nace la primera gemela Jacinta en posición cefálica. Se realizó anestesia epidural, episiotomía y necesitó fórceps. Test de Apgar 8 y Peso 1.910 gr. A las 8,20 horas nace la segunda gemela con Test de Apgar 9 y Peso 2.045 gr. Pasan al Servicio de Neonatología.

- en Neonatología se destaca el seguimiento de la primera gemela Jacinta a quien se realizan pruebas de PH, ECO Abdominal, Ecografía Transfontelar, Resonancia Nuclear Magnética y Electroencefalogramas que demuestran SIGNOS DE ENCEFALOPATÍA DIFUSA DISCRETAMENTE MÁS ACUSADO EN EL LADO IZQUIERDO EN RELACIÓN CON POSIBLE HEMORRAGIA FETAL PARIETAL BILATERAL. Se pauta tratamiento y se traslada al Servicio de Nefrología pediátrica por INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA SECUNDARIA A POSIBLE DISPLAXIA RENAL con fecha 22 de abril de 2002.

- el 24 de octubre de 2002, en el Servicio de Neuropediatría del Hospital se realizó control neurológico, a los 7 meses de edad, con el resultado: buen estado general, importante microcefalia con PC: 37, estrabismo convergente de ambos ojos, no paralítico, tendencia a desviar la cabeza hacia la izquierda con reflejo tónico asimétrico de cuello presente y extensión de brazo izquierdo. En línea media flexiona más el brazo izquierdo. Importante hipertonía generalizada bilateral con puños cerrados y pulgares incluidos aunque es capaz de abrir las manos en ocasiones. Tendencia a pies equinos. Hierreflesia universal. Fija muy poco la atención. Fondo de ojo derecho: tiene unas papilas algo pálidas. Izquierdo imposible de valorar por falta de colaboración. JUICIO DIAGNÓSTICO: PARÁLISIS CEREBRAL INFANTIL SECUNDARIA A LESIONES DESCRITAS EN PERIODO PRENATAL .

- se considera por la parte recurrente que, en el presente caso, existe un cúmulo de despropósitos con un interés evidente y fraudulento en que se desconozcan las causas directas del daño causado a Jacinta (fallos técnicos, desidia), porque en la historia clínica no consta ni la Hoja de Parto, ni el cardiograma, ni la bioquímica del líquido amniótico, ni los resultados de las monitorizaciones, ni el Informe Ginecológico, ni el Informe completo de Neonatología, ni todas las placas de imagen como RMN, etc. Todo ello revela una desidia inadmisible en la asistencia de la parturienta, de los fetos y de las recién nacidas, especialmente de Jacinta , ya que la segunda niña es normal. Todos los médicos ajenos al Hospital implicado (Ginecólogos, Neurólogos, Radiólogos) reconocen tras el estudio de la documentación existente y de la exploración de la menor, que el origen de los daños está en un SUFRIMIENTO FETAL PERINATAL O ENCEFALOPATÍA HIPÓXICA PERINATAL, según documentación aportada con la demanda, siendo el daño desproporcionado e incompatible con una terapia normal en el caso de un parto

- la Consejería de Familia y Servicios Sociales de la CAM. con fecha 11 de febrero de 2005, le concedió un grado de minusvalía del 65% (folios 22 y 23 expediente). Y en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid se siguieron las Diligencias Preliminares 1312/2005 para requerimiento al Hospital Gregorio Marañón de la Historia Clínica completa de la menor, en las que por Diligencia de Entrega de 10 de octubre de 2006 se hizo efectiva la entrega de cuatro radiografías .

- al 28 de abril de 2008, según dictamen pericial médico aportado, la menor presenta: pérdida de agudeza visual binocular severa, retraso madurativo, enfermedad del aparato genitourinario y tetraparexia por parálisis cerebral mixta de etiología sufrimiento fetal perinatal, con un grado de minusvalía del 83%; lesiones y daños que deben ser objeto de la indemnización reclamada, desglosada en los conceptos que se expresan en la demanda . " (FD 1º)

La parte recurrente formula tres motivos de casación amparados en el apartado d) del artículo 81.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del ordenamiento jurídico y la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Los podemos sistematizar de la siguiente manera:

1. - al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción consideran que se ha infringido el artículo 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el Real Decreto 429/1993, artículo 106.2 de la Constitución , por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba documental y pericial, obviando e inaplicando los artículos 217 , 319 , 326 y 348 de la Ley Procesal Civil , y omitiendo datos suficientemente demostrados de notoria influencia en el proceso. Así, es un hecho incontrovertido que en la Historia Clinica (en adelante HC) de Jacinta no se encuentran ni las monitorizaciones previas al parto, los registros cardiotocográficos, la hoja de parto, el informe del pediatra, el cardiograma y la bioquímica del líquido amniótico. Son elementos trascendentales que no han sido aportados al proceso a pesar de solicitarse vía judicial a través de un procedimiento civil -Diligencias preliminares- seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid. Por tanto, con la no aportación de esos documentos se les ha impedido poder conocer en qué momento comenzó el sufrimiento fetal de Jacinta y qué medidas se tomaron en función de dichos resultados. El principio general de la carga de la prueba debe ceder en aquellos casos en los que la Administración puede acreditar -por estar en mejor posición- cómo y en base a qué se produjo el daño. La Jurisprudencia de esta Sala, con cita de sentencias de 24 de mayo de 1999 y de 23 de diciembre de 2002 , determina que deben rechazarse las valoraciones sobre la falta de incorporación de las HC que puedan favorecer a la Administración causante de tal carencia. Sabemos que los daños de que presenta Jacinta no son congénitos (folio 65 EA) y que la etiología de los daños fue por sufrimiento fetal perinatal. Todos los peritos y médicos ajenos al Hospital Implicado reconocen tras el estudio de la documentación médica que el origen de los daños está en un sufrimiento fetal perinatal que se podía haber evitado. Informe del Dr. Teodulfo , especialista en Ginecología y Obstetricia. Y, en cualquier caso, si no se puede determinar con mayor certeza es, precisamente porque la Administración demandada no ha aportado los registros cardiotocográficos, ni el partograma, ni las monitorizaciones previas al parto en la que , sin duda alguna, se podría apreciar la existencia de un sufrimiento fetal que pasó inadvertido. Asimismo, se considera que se infringe por la sentencia Jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de incorporación de toda documentación relacionada a las HC y sobre el criterio de facilidad probatoria que hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad de la fuente de prueba. Se citan sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2009, recurso de casación 1364/2008 , Sección 4ª , de 2 de noviembre de 2007 , recurso de casación 9309/2003 , Sección 6ª, de 23 de septiembre de 2009 , de 27 de junio de 2008 , entre otras.

2. - al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , se considera que se infringe el artículo 139.1 y 141 de la Ley 30/92 , con relación al Real Decreto 429/1993, artículo 106.2 de la Constitución Española , Ley 30/1995, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículo 1902 del Código Civil ; por inaplicación de los criterios jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración y en cuanto a la aplicación de la Teoría del resultado desproporcionado. En el presente caso ha existido un daño desproporcionado que obliga a presumir que algo ha fallado, tal y como se desprende de los informes periciales. Se cita el artículo 26 de la Ley de Consumidores y Usuarios que obliga a invertir la carga de la prueba respecto a la prueba de la culpa. Estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva -ex artículo 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios -. Cita Jurisprudencia de esta Sala y otra menor en apoyo de la tesis de daño desproporcionado.

3. - al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción consideran que se ha infringido el artículo 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992 , en relación con el Real Decreto 429/1993, artículo 106.2 de la Constitución , por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba documental y pericial, obviando e inaplicando los artículos 319 , 326 y 348 de la Ley Procesal Civil , y omitiendo datos suficientemente demostrados de notoria influencia en el proceso. La sentencia se basa exclusivamente en lo que afirman los médicos implicados en sus pliegos de alegaciones, que son aquellos a quienes se reprocha infracción de la "lex artis". Además, en la instancia se intentó la ratificación de los informes periciales aportados, pero no se admitió y se formuló recurso de súplica. Además el Inspector Médico en su Informe constata que en la HC no consta los documentos relevantes (Partograma, monitorizaciones, ni los registros cardiotocográficos o de FCF).

Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid objetan al presente recurso que procede la desestimación del primer motivo por cuanto no alcanzan a cuestionar lo razonado en la sentencia. Ha de destacarse el Informe de la Inspección Médica que determina que no queda acreditada ninguna asfixia o sufrimiento fetal durante el parto. Procede, también, la desestimación del segundo motivo, porque no estamos ante un daño desproporcionado incompatible con una asistencia correcta. Se ha valorado de forma rigurosa y razonada la prueba existente. La recurrente parte de suposiciones infundadas que están en contradicción con los datos clínicos objetivos.

A la vista del planteamiento de las partes y en atención a la íntima conexión de los motivos formulados procede el análisis conjunto de los mismos.

La sentencia recoge la relación fáctica que hemos relatado extensamente en el FD 1º de esta sentencia y pasa seguidamente a analizar la prueba pericial, y, si bien es cierto que manifiesta que valora en su conjunto los informes periciales que aportó la actora con su demanda así como el Informe de la Inspección Médica, seguidamente pasa a ignorarlos para acoger exclusivamente las alegaciones de los médicos implicados en la asistencia sanitaria prestada en el parto de la Sra. Ana María , sin analizar aquellos hechos controvertidos o la existencia o no de documentación relevante. Ni unos ni otros Informes o testificales- periciales (pueden considerarse así) fueron objeto de ratificación a presencia judicial siendo que la parte recurrente intentó que se realizara para los peritajes aportados. No puede desdeñarse la importancia que tiene el extenso y completo Informe de la Inspección médica (folios 194-205), en el que se reconoce con evidente claridad que no constan una serie de documentos que hacen que la HC sea "poco rigurosa", así como "con errores evidentes" tanto en el informe de neonatología como en los registros de obstetrícia en el que son confundidos datos del nacimiento de Jacinta con los de su hermana gemela. No consta el partograma, tampoco los registros FCF en las monitorizaciones. No consta informe del pediatra tras el parto, ni análisis del líquido amniótico. También esta inexistencia de documentos relevantes del parto son denunciados por los peritos de la parte actora que sin embargo consideran que sí existen los Doctores que asistieron a la Sra. Ana María Por otra parte, la sentencia no hace referencia alguna a este hecho relevante a los efectos de tomar una decisión, formar una convicción o juicio, como puede ser , qué influencia pueden tener esa falta de documentación relevante del parto, qué hubiera podido acreditar, y si la tesis de plantea la actora podría ser viable, y quien debe soportar a nivel probatorio la carga de probar cómo se realizó la asistencia y seguimiento del parto a partir del ingreso hasta el momento del parto. Por otra parte, no debemos centrarnos en el periodo relativo al ingreso en el servicio de neonatología de la menor Jacinta puesto que ya se refiere a momentos posteriores al parto, aunque si pudieran haber ayudado a lograr una explicación médica adecuada un informe de neonatología completo y riguroso, que la propia Inspección denuncia.

Esta Sala es plenamente consciente de que el juzgador, o en este caso la Sala de instancia, pueden valorar con total libertad, y con arreglo a la sana crítica, las pruebas periciales que se practiquen. Es bien cierto que la Jurisprudencia de esta Sala reconoce el principio de libre apreciación de la prueba y la valoración conforme a las reglas de la sana crítica, así como que no se incurre en vulneración del articulo 348 de la Ley Procesal Civil , por el hecho de que en sentencia se opte por dar preferencia a unos informes periciales en detrimento de otros siempre que se observe o deduzca de la sentencia, aunque de forma concisa, que han servido para apoyar la fijación del cuadro fáctico y luego el jurídico. Pero en el presente caso destaca que se olviden datos importantes y relevantes de los Informes periciales de parte, Dr. Teodulfo y Dr. Gervasio , que previamente también se relatan en el Informe de la Inspección Médica y que podían explicar la causa de las lesiones de la menor Jacinta . También está claro que esa documentación está en poder de la Administración sanitaria que es la que ha de formarlo con los datos que va extrayendo del seguimiento del parto, o en su caso debió formarla, por lo que faltar los mismos, puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible de qué es lo que ocurría al primer feto. Por esto, es ilógico obviar esas carencias de documentación.

Es evidente que la carencia de esos documentos han impedido a la parte recurrente poder conocer y por ende acreditar la situación del feto en los momentos previos al parto y si se estaba produciendo un sufrimiento fetal. Tales documentos se determinan por la recurrente como fundamentales para sustentar su tesis relativa a un supuesto de mala praxis médica que la Administración niega, ofreciendo una alternativa también posible, pero de la que tampoco posee certeza absoluta puesto que no puede obviarse que en la ciencia médica por su complejidad y variedad de circunstancias es en ocasiones muy difícil ofrecer una explicación cierta, absoluta y completa. Como hemos reiteradamente sostenido, no estamos ante una prestación de resultados concretos sino ante la disposición de los medios adecuados y existentes según la ciencia médica a los efectos de conseguir el mejor estado posible de los que demandan asistencia médica. Por tanto, la sentencia debió tener en cuenta y analizar la influencia que podía tener en materia de prueba la imposibilidad de obtener documentos o elementos que prueba al alcance de la demandada y que no han sido aportados a los efectos de que la parte recurrente pueda construir una hipótesis fáctica y formular pretensión al respecto. Ello determina, por tanto, infracción de las reglas de la prueba, artículo 217 de la Ley procesal civil .

De esta forma hubo en quebranto de la "lex artis", pues al no darle a los recurrentes el derecho a tener una HC completa y rigurosa con el seguimiento y lo acontecido en el parto, se les ha impedido acreditar si efectivamente se produjo o no sufrimiento fetal del feto, con lo que es la Administración , quien habiendo debido facilitar por su disponibilidad, esta documentación , debe correr con los perjuicios de la falta de prueba sobre que ciertamente no fue el sufrimiento fetal lo que causó la hipoxia del feto, y, eso tampoco lo ha hecho. Se le ha privado de la capacidad de probar y defender una hipótesis, respecto de la que la Administración estaba en mejor posición.

Ha lugar al recurso y casar la sentencia de instancia.

Procede , al amparo de lo establecido en el artículo 95.1 d) de la Ley de la Jurisdicción reconocer a la recurrente indemnización por el quebranto de la "lex artis" sufrido, que teniendo en cuenta lo resuelto por esta Sala en supuestos similares al presente, por todas la sentencia de catorce de diciembre de dos mil diez, recurso de casación 1633/2008 , procede reconocer a los padres la cantidad de cincuenta mil euros ( 50.000 euros ) conjunta y a la menor Jacinta la cantidad de cuatrocientos mil euros (400.000 euros), que se considera actualizada a fecha de la sentencia, cuya entrega se abonará por la Administración a nombre de la hija de los recurrentes y será administrada conforme a las normas civiles sobre la administración de los bienes de los menores o incapacitados.

Al estimarse este motivo de casación, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer un pronunciamiento condenatorio sobre las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,