STS, 1 de Diciembre de 2011

Con fecha 15 de mayo de 1998, la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria dictó Acuerdo de liquidación provisional en relación con el Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 1996, en virtud del cual se exigía a la mercantil Gestión Tributaria, S.A.M., una deuda tributaria de 125.576.953 ptas., de las que 117.457.879 ptas. correspondían a la cuota y 8.119.074 ptas. a los intereses de demora.

En dicho Acuerdo se hizo constar, en lo que aquí interesa, lo siguiente: a) que el art. 32.2 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (LIS) preveía la aplicación de la bonificación del 99% de la cuota íntegra « exclusivamente para los servicios que la Ley 7/1985 contempla[ba] como obligatorios, de necesario ejercicio, y que en el caso municipal [era]n los del artículo 25.2 de la misma. El resto de los servicios que el municipio, en el ejercicio de sus competencias, pu[dier]a prestar no enc[ontraba]n amparo en el art. 32.2 » citado (pág. 2); y, b) que Gestión Tributaria, S.A.M., « por su intermediación con el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, no presta[ba] ningún servicio público cuando gestiona[ba], inspecciona[ba] y recauda[ba] los impuestos y demás tributos que correspond[ía] percibir al Excmo. Ayuntamiento de Málaga sino que ejerc[ía] una función pública que le resulta[ba] imprescindible para la prestación de los servicios de su competencia », razón por la que no era posible reconocer « la bonificación del art. 32.2 de la Ley 43/1995 a las ventas derivadas del ejercicio en funciones públicas de competencia municipal » (pág. 3).

Contra el acto administrativo de liquidación, la entidad Gestión Tributaria, S.A.M., formuló recurso de reposición, que fue desestimado mediante Acuerdo de 13 de noviembre de 2000.

Disconforme con el referido Acuerdo, la mercantil promovió, con fecha 19 de diciembre de 2000, reclamación económico-administrativa núm. 41/2091/01, que fue desestimada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, mediante Resolución de 19 de diciembre de 2002, puesto que « los servicios prestados por el sujeto pasivo en el ejercicio 199[6] no esta[ba]n incluidos entre los enumerados por los artículos 25.2 y 36.1.a), b ) y c) de la Ley 7/1985 », por lo que sólo cabía « concluir que la entidad no cumpl[ía] las condiciones para aplicar la bonificación del 99% de la cuota del Impuesto sobre Sociedades establecida por el artículo 32.2 » de la LIS (FD Sexto).

Contra la Resolución del TEAR de Andalucía, Gestión Tributaria, S.A.M., interpuso recurso de alzada (R.G. 1618/03; R.S. 214/03) ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que fue desestimado en Resolución de 14 de octubre de 2005, al considerar que « las funciones públicas de gestión, inspección y recaudación de los tributos no puede entenderse que se extiendan a las actividades de "colaboración" en ellas, de índole técnica, como son las que la entidad desarrolla - según lo que de su objeto social transcribe en su alegación 3ª, que en definitiva se reconduce a la "asistencia y apoyo técnico de la gestión de recursos tributarios y demás de derecho público"; asesoramiento contable y financiero; informes económico- financieros de empresas con participación municipal, etc. ». Para el TEAC, « las funciones tributarias no podrán nunca ejercerse por una sociedad anónima, ya que siendo ellas propias de los entes públicos e implicando una potestad de "imperium", habrán de responder al ejercicio de una competencia administrativa que, como tal "es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación » (FD Tercero).

Tampoco constituye « un servicio público municipal, que como integrado en la actividad administrativa de prestación se dirige a "satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal" [...] y mucho menos de los referidos a las competencias municipales enumeradas en el art. 25 de la » Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ), « que son l[a]s únic[a]s a l[a]s que se extiende la bonificación que se controvierte y entre cuyas materias, claro está, ni aparece ni puede aparecer ».

Finalmente, según el TEAC, tampoco es posible « traer a colación la referencia al artículo 36 de la misma Ley 7/85 , puesto que se refiere a servicios provinciales, no municipales ».

En suma -concluye-, « la recurrente es una sociedad privada instrumental creada por el Ayuntamiento, que no presta funciones ni servicios públicos ni por tanto es acreedora a la bonificación pretendida » (FD Cuarto).

Contra la citada Resolución del TEAC, la entidad presentó recurso contencioso-administrativo núm. 2/2006, que fue desestimado por Sentencia, de 19 de diciembre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional .

La ratio decidendi de la Sentencia de instancia se halla en su fundamento Cuarto, en el que se limita a reproducir literalmente los fundamentos Tercero y Cuarto de la Resolución del TEAC impugnada.

Por escrito presentado el 8 de enero de 2009, la representación procesal de Gestión Tributaria, S.A.M., preparó recurso de casación, formalizando la interposición mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha 2 de marzo de 2009, en el que, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), formuló un único motivo de casación, por infracción de los arts. 32.2 de la LIS, 25, 36, 85 y 106 de la LRBRL .

La parte recurrente comienza reconociendo que constituye «una forma de gestión directa de servicios públicos locales, ya que su capital es íntegramente público y se dedica al ejercicio de las competencias locales previstas en los arts. 36.1.b) y 106.3 de la LRBRL » (pág. 6), cumpliendo, así, «los dos requisitos previstos en la norma. De un lado, su capital es íntegramente municipal. De otro, desarrolla una de las actividades a las que se remite el art. 32.2 de la LIS», por lo que «no puede argumentarse, como hace el TEAC, y confirma la Audiencia Nacional, que el art. 36 de la LRBRL establece las competencias de las Diputaciones y, por tanto, sólo resulta aplicable a las sociedades provinciales», pues el art. 32.2 de la LIS «aplica el beneficio a sociedades estatales y autonómicas que presten los servicios enumerados en los arts. 25.2 y 36 de la LRBRL » (pág. 7).

Para la entidad recurrente no cabe duda «de que la gestión de los servicios de liquidación, inspección y recaudación, en vía ordinaria y en vía de apremio, de los tributos municipales es la máxima expresión de la gestión directa al implicar el ejercicio de autoridad» (pág. 9).

Mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2009, el Abogado del Estado formuló oposición al presente recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de costas, «en la medida en la que ésta no presta los servicios que refiere el» art. 32.2 de la LIS «a los municipios» (pág. 1).

En efecto, según el representante público, «la sociedad recurrente tiene como objeto social: "La colaboración en la gestión de los servicios de liquidación, inspección y recaudación en vía ordinaria y en vía de apremio, de impuestos, contribuciones especiales, tasas, precios públicos y demás exacciones que, como ente de Derecho Público, corresponda percibir al Ex[c]mo. Ayuntamiento de Málaga...."», mientras que «[e]l artículo 25.2 de la Ley 7/85 , al enumerar las competencias que, en todo caso, ejercerá el Municipio, lo que hace a través de los apartados a) a n), no incluye las de liquidación, inspección y recaudación que constituye el objeto de la sociedad» (pág. 2).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 30 de noviembre de 2011, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la entidad Gestión Tributaria, S.A.M., contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de diciembre de 2008 , que desestimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 2/2006, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 14 de octubre de 2005, que, a su vez, desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, de fecha 19 de diciembre de 2002, también desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra el Acuerdo que desestimó el recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de liquidación practicado, con fecha 15 de mayo de 1998, por la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en materia de Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 1996.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al entender que la mercantil no tenía derecho a la bonificación del 99% de la cuota íntegra del IS regulada en el art. 32.2 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades (LIS), al tratarse de « una sociedad privada instrumental creada por el Ayuntamiento » de Málaga, « que no presta[ba] funciones ni servicios públicos » (FD Cuarto).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, la entidad recurrente funda su recurso de casación, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LJCA), en un único motivo, por vulneración de los arts. 32.2 de la LIS , 25 , 36 , 85 y 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL ), en la medida en que «su capital es íntegramente público y se dedica al ejercicio de las competencias locales previstas en los arts. 36.1.b) y 106.3 de la LRBRL » (pág. 6), cumpliendo, así, «los dos requisitos previstos» en el art. 32.2 de la LIS, por lo que «no puede argumentarse, como hace el TEAC, y confirma la Audiencia Nacional, que el art. 36 de la LRBRL establece las competencias de las Diputaciones y, por tanto, sólo resulta aplicable a las sociedades provinciales», pues el precepto de la LIS mencionado «aplica el beneficio a sociedades estatales y autonómicas que presten los servicios enumerados en los arts. 25.2 y 36 de la LRBRL » (pág. 7).

Por su parte, el Abogado del Estado, se opuso al recurso, solicitando la su desestimación, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Para dar respuesta al único motivo invocado por Gestión Tributaria, S.A.M., en su recurso de casación se ha de partir de lo establecido en el apartado 2 del art. 32 de la LIS, que establece lo siguiente:

2. Tendrá una bonificación del 99 por 100 la parte de cuota íntegra que corresponda a las rentas derivadas de la prestación de los servicios comprendidos en el apartado 2 del artículo 25 o en el apartado 1, párrafos a), b) y c), del artículo 36, de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local, de competencias de las entidades locales territoriales, municipales y provinciales, excepto cuando se exploten por el sistema de empresa mixta o de capital íntegramente privado.

La bonificación también se aplicará cuando los servicios referidos en el párrafo anterior se presten por entidades íntegramente dependientes del Estado o de las Comunidades Autónomas

.

Del referido precepto se deduce la necesidad de que concurran una serie de circunstancias para que pueda aplicarse la referida bonificación. Como señala la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 2685/2003 ), en su fundamento Quinto: « a) [d]esde el punto de vista subjetivo, ha de tratarse de sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local, municipal.

2. Desde el punto de vista objetivo, ha de tratarse de ingresos derivados de la prestación de los servicios públicos municipales ».

En el presente caso, la controversia no gira en torno a la concurrencia del requisito subjetivo, toda vez que Gestión Tributaria, S.A.M., constituye, en efecto, una sociedad anónima, con capital íntegramente detentado por el Ayuntamiento de Málaga, sino que la divergencia suscitada entre las partes se circunscribe a si la actividad de colaboración en la gestión de los servicios de liquidación, inspección y recaudación de impuestos, contribuciones especiales, tasas, precios públicos y demás exacciones, se encuentra amparada o no por la bonificación pretendida.

El problema debatido ha sido ya resuelto por esta Sala y Sección en su Sentencia de 8 de mayo de 2002 (rec. cas. núm. 498/1997 ), que se pronunció en los siguientes términos:

Por lo pronto, y contra lo que el Abogado del Estado sostiene en su recurso, la cuestión no se centra en la interpretación del artículo 25.2 de la Ley de Bases 7/1985 .

Que esto es así lo demuestra paladinamente el contenido del fundamento sexto de la sentencia impugnada al declarar: "Sin perjuicio de ello, el Tribunal considera, teniendo en cuenta la preocupación del legislador por la problemática que supone la ordenación vial y el tráfico de vehículos en las ciudades, así como la adopción de medidas disuasorias del empleo de vehículos particulares, tendentes a facilitar lugares de aparcamiento, de tales servicios, asumidos por los Ayuntamientos, están incluidos en la concepción amplia que el artículo 25.1 de la normativa local contiene y permite. No debiendo olvidarse que en su apartado 2 se enumeran las competencias que "en todo caso" ejercerá, describiendo las competencias que obligatoriamente debe asumir. Pero ello no impide que "cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal" sean considerados como "servicios públicos municipales", pues como establece el artículo 85.1 de la citada norma , "son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales". En consecuencia, las actividades desarrolladas por la recurrente están sujetas a la bonificación solicitada".

El problema debatido es, pues, si la actividad de la entidad recurrente se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 25.1. Por tanto, la controversia no es acerca de si la actividad de la recurrente se encuentra incluido en la orbita del artículo 25.2.b) como parece sostener el Abogado del Estado.

Hay que distinguir unas competencias básicas, de los municipios "en todo caso", que regula el artículo 25.2 de la Ley 7/1985 , y del concreto alcance que ostenta el apartado b) cuando se refiere a la Ordenación del tráfico de vehículos y personas en vías urbanas, y la competencia universal que el apartado primero proclama y que sólo viene limitada por el hecho de que ha de "satisfacer necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal".

Que ambas competencias, las denominadas básicas, y las que no tienen ésta consideración, son de titularidad municipal lo recalca el artículo 85.1 de la Ley de Bases al afirmar: "Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales". El término competencia se usa de modo genérico y sin especificación alguna, razón por la que hay que entender comprendido en él todo lo que es competencia municipal sin limitación alguna.

Sentadas las premisas precedentes es fácil la solución de la cuestión discutida pues el precepto del artículo 178.2 del Reglamento de Sociedades , Decreto 2.631/82), supedita la bonificación que allí regula, además de a unos requisitos de gestión, que aquí no son controvertidos, a que los rendimientos se obtengan de las explotaciones de servicios municipales de su "competencia". Término, el de "competencia", que ha de interpretarse en un sentido amplio, pues la interpretación que el Abogado del Estado preconiza, en el sentido de que el término "competencia" ha de entenderse referido a las "competencias básicas" mencionadas en el apartado segundo del artículo 25 de la Ley 7/1985 produce el efecto de que no puedan considerarse "competencias" las que los municipios ejercen y no son básicas lo que está en flagrante contradicción con lo proclamado en el apartado primero de dicho artículo 25.1 y 85 del mismo texto legal .

La tesis aquí sostenida ya ha sido mantenida por esta Sala en sentencia de 8 de mayo de 2002 : la bonificación del 99% reconocida en el tan repetido artículo 25.a).1 se refería a los rendimientos obtenidos por las Administraciones Públicas Territoriales, distintos del Estado y las Comunidades Autónomas, que se deriven de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia, sin exigir, por tanto, que se trate de servicios municipales de prestación obligatoria o en que la Entidad haya de ejercer, en todo caso competencias"

[FD Tercero; en idéntico sentido, Sentencia de 22 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 129/2003 ), FD Tercero].

Por lo tanto, debe concluirse que las rentas derivadas del ejercicio de las actividades ejercidas por Gestión Tributaria, S.A.M., podían beneficiarse de la bonificación prevista en el art. 32.2 de la LIS.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina expuesta, el recurso de casación interpuesto por la mercantil recurrente debe ser estimado.

En virtud de lo establecido en el art. 95.2.d), en relación con el art. 88.1.d), ambos de la LJCA , corresponde, aquí y ahora, resolver el debate en los términos en los que aparece suscitado, debiendo entenderse, en contra de lo manifestado por la Sentencia recurrida, que Gestión Tributaria, S.A.M., tenía derecho a la aplicación de la bonificación del 99% de la cuota íntegra del IS.

No procede hacer imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación formulado por la entidad GESTIÓN TRIBUTARIA, S.A.M. , contra la Sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 2/2006, Sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 2/2006 interpuesto por GESTIÓN TRIBUTARIA, S.A.M. , contra la Resolución, de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central con la consiguiente anulación de dicha Resolución. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .