STSJ Galicia 4384/2011, 18 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4384/2011 |
| Fecha | 18 Octubre 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4595/09-PM
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, dieciocho de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4595/2009 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
Que según consta en autos se presentó demanda por Cesareo en reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CORSAN EMPRESA CONSTRUCTORA SA, CORSAN-CORVIAM,CONSTRUCCIÓN,S.A., GRUPO ISOLUX CORSAN,S.A., MUTUA FREMAP, CORSAN CORVIAM SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 352/2009 sentencia con fecha veintisiete de Mayo de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor D. Cesareo, cuando prestaba servicios para la empresa CORSAN, S.A., con la categoría profesional de Encargado, sufrió un accidente de trabajo, consistente en traumatismo derecho, habiendo sido declarado afecto por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de julio de 2001, afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por padecer: "Secuelas en rodilla derecha con importante limitación funcional", teniendo derecho a percibir una pensión en cuantía del setenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 2.248,54 euros, a cargo de la Mutua Fremap.
Iniciado expediente de revisión de Invalidez en fecha 21 de octubre de 2008, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 19 de noviembre de 2008, dictando resolución desestimatoria por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 14 de enero de 2009. TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: -Grave artropatía degenerativa de la rodilla derecha: dolor permanente a nivel rotuliano y fémorotibial. Hipertrofia cuadricipital importante. Limitación acusada de la movilidad: flexión 90°-Ext.-10°. Signo del cepillado rotuliano muy doloroso. Sinovitis reaccional, con derrame articular recurrente. Pérdida de fuerza, con "fallos" e inestabilidad permanente. - Artrosis de la rodilla derecha. -Genu varo severo de ambas rodillas, con ángulo de 12° e intensa sobrecarga mecánica del compartimiento interno. -Cervico-artrosis con colapso del disco C5-C6, estenosis foraminal. -Radiculopatía recurrente de raíz C7 izquierda. -Dorsartrósis avanzada asociada a secuelas de aplastamiento de 8ª vertebral dorsal (de 50%) y de 7ª y 9ª vértebras dorsales de 35% de su altura, provocando cifosis dorsal. -Hernia discal L5-Sl. -Avanzada espondiloartrosis lumbar con importantes lesiones degenerativas de las facetas posteriores. -Lumbociática bilateral por hernia discal L5-Sl. -Artrodesis espontánea de la base del primer dedo de ambos pies, con acortamiento del primer radio metatarsiano y metatarsalgias permanentes (precisa zapatos y plantillas especiales). -Artropatía degenerativa de ambos hombros con dolor y limitación del movimiento de ambos hombros. CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 23 de febrero de 2009, fue desestimada por resolución de 11 de marzo de 2009, presentando demanda el actor ante el Decanato el 21 de abril de 2009.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando en parte la demanda formulada por D. Cesareo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas: "GRUPO ISOLUX CORSAN", "CORSAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", "CORSAN CORVIAM, S.A." y "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A.", y la MUTA FREMAP, debo declarar y declaro al actor afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión en cuantía del cien por cien de su Base Reguladora de 2.217'73 euros, más las mejoras e incrementos que legalmente correspondan, con efectos económicos del 14 de enero de 2009, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abonen al actor la deferencia entre la Incapacidad Permanente Total que viene abonando la Mutua Fremap y la prestación aquí reconocida, con absolución de la demanda a las empresas: "GRUPO ISOLUX CORSAN", "CORSAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", "CORSAN CORVIAM, S.A." y "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A.", y la MUTA FREMAP.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda de revisión de grado y declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una pensión en cuantía del cien por cien de su Base Reguladora, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, al abono de la diferencia entre la Incapacidad Permanente Total que viene abonando la Mutua Fremap y la prestación aquí reconocida, con absolución de las empresas también demandadas. Y contra este pronunciamiento recurren los demandados INSS Y tesorería, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) L.P.L ., en el que denuncian infracción de lo dispuesto en el art. 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que impide que en el proceso laboral puedan aducirse por el demandante hechos distintos de los alegados para resolver el expediente administrativo, precepto interpretado uniforme y reiteradamente en ese sentido por la Sala IV del Tribunal Supremo. Tal y como consta en los folios 3 a 5 y en la reclamación previa obrante en el folio 141, el recurrente solicitó una IPA derivada de Accidente de Trabajo. Es en el acto de juicio cuando modifica la contingencia y solicita subsidiariamente una IPA derivada de contingencia común. A juicio de las recurrentes se ha producido una modificación sustancial de la demanda...
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