STS, 25 de Septiembre de 2007
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2007:6616 |
| Número de Recurso | 27/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil siete.
En el recurso de casación que con el número 101/27/2007 pende ante esta Sala, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Díaz Ureña, en nombre y representación de Don Pedro Miguel, bajo la dirección letrada de Doña Gloria Elizo Serrano, contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2007, por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Preparatorias número 43/11/06, que le condenó por un delito de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar con la circunstancia agravante de reincidencia; habiendo sido parte en el presente recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado en calidad de recurrido, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados arriba reseñados,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN quien expresa el parecer de la Sala.
El Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Prepatarorias número 43/11/06, seguidas por un presunto delito de abandono de destino, contra Don Pedro Miguel, ha dictado sentencia con fecha 17 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al soldado militar profesional de tropa y marinería del Ejército de Tierra D. Pedro Miguel, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", en su modalidad de falta de incorporación a su Unidad, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 43/11/06, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.
No procede declaración de responsabilidades civiles."
La referida sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados, que literalmente transcritos, dicen:
"Resulta probado y así se declara por la Sala, que el soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Pedro Miguel fue destinado al Grupo Logístico V de la BRIL "San Marcial", de guarnición en la Base Militar de Araca (Vitoria), por Orden nº 562/17930/05, de 8 de noviembre (BOD 255 de 18 de noviembre de 2005), procedente de la Subinspección General de Ejército núm. 4 de Bilbao, Unidad de Procedencia que notificó por escrito y correo certificado al citado soldado su nuevo destino en Vitoria, notificación recibida por éste, personalmente, el 23 de noviembre de 2005.
Pese a conocer su nuevo destino, el soldado Pedro Miguel no se incorporó a la Base de Araca como era su deber, una vez finalizado el plazo de 10 días que tenía para hacerlo, que terminaba el día 3 de diciembre de 2005, permaneciendo sin incorporarse, ausente de su destino y fuera de todo control militar sin autorización, hasta el día 2 de marzo de 2006, fecha en que causó baja en las Fuerzas Armadas por resolución de su compromiso en aplicación de la legislación de personal vigente. Durante su ausencia, en los días posteriores al vencimiento del plazo de incorporación, la Unidad contactó telefónicamente con el soldado Pedro Miguel, a través del Subteniente D. Francisco, que habló con el acusado informándole de que se encontraba falto de su destino irregularmente y de la obligación que tenía de presentarse en la Base de Araca e incorporarse a su Unidad, pese a lo cual el soldado no se presentó en su Acuartelamiento, que no volvió a tener noticias del mismo.
El soldado D. Pedro Miguel se había incorporado a las Fuerzas Armadas el día 6 de mayo de 2003 y durante su relación de servicios con el Ejército, fue condenado por un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, por sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 14 de junio de 2005, firme a 1 de septiembre de 2005 ."
Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Don Pedro Miguel presenta escrito ante el Tribunal de instancia en el que anuncia su propósito de interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Dicho Tribunal dicta auto con fecha 7 de marzo de 2007, acordando tener por preparado el recurso de casación y ordenando remitir las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones de instancia, la Procuradora Doña Raquel Diaz Ureña, en nombre y representación de Don Pedro Miguel, presenta escrito en el Registro de este Tribunal Supremo el día 14 de junio de 2007, en el que formaliza el recurso y en el que expone un único motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar infringido el artículo 24.2 de la Constitución con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito en el Registro de este Tribunal, que tiene entrada el día 2 de julio de 2007, en el que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, y no considerándolo necesario la Sala, mediante providencia de fecha 25 de abril de 2007, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre de 2007, a las 12.00 horas, designándose como Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello. Celebrada la deliberación en dichas fecha y hora, el citado Magistrado declinó la redacción de la Sentencia por discrepar del parecer mayoritario de la Sala, quedando returnada la Ponencia al Magistrado Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán, quien seguidamente expresa el parecer mayoritario de la Sala conforme a los siguientes:lo que se llevó a efecto, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:
Denuncia el recurrente en un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, por entender que no existen pruebas suficientes para considerarlo autor del delito por el que fue condenado, ya que se carece de prueba suficiente de la comisión dolosa de los hechos que le son imputados, máxime cuando había sido condenado anteriormente por otros hechos de la misma naturaleza y, como consecuencia de ello, tenía la convicción absoluta de haber cesado su relación o vinculación profesional con las Fuerzas Armadas.
La invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga en sede casacional a comprobar si la condena del recurrente se ha producido en una situación de vacío probatorio, bien por ausencia de prueba de cargo de carácter incriminatorio o porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilícito o hubiera sido practicada de forma irregular. Asimismo se ha de examinar si la valoración realizada por el Tribunal de instancia se ha apartado de las reglas de la lógica y verificar que no nos encontramos ante una valoración irrazonable, ilógica, arbitraria o absurda, porque, si tal no existe, la apreciación de la prueba de cargo válidamente practicada corresponde solo al Tribunal de los hechos. No obstante hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ílicito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico (Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 ).
Pues bien, como señala el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, sometida a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, apta para enervar la presunción de inocencia del acusado, al haber quedado acreditados los hechos que se dan por probados -la falta de presentación en su destino por tiempo superior a tres días-, que el recurrente no discute y sin que hayamos de poner tacha alguna a la razonabilidad de su valoración.
Ahora bien, por lo que se refiere a la acreditación de la comisión dolosa de los hechos por el recurrente, hemos recordado recientemente (Sentencia de 2 de febrero de 2007 ) que pese a que "la referida presunción "iuris tantum" versa sobre hechos en cuanto que solo éstos pueden ser objeto de prueba (STC. 150/1989, de 25 de septiembre y 120/1998, de 25 de junio ), también debe quedar acreditada la presencia del elemento subjetivo del delito de que se trate pues la vigencia del derecho fundamental que se invoca no consiente, en ningún caso, que alguno de los elementos que forman parte del tipo delictivo se presuma en contra del acusado (STC. 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre, y 8/2006, de 16 de enero )", aunque la prueba de la dimensión subjetiva de la conducta resulte con frecuencia compleja y haya de deducirse normalmente mediante un juicio de inferencia derivado de los elementos fácticos indiciarios que debidamente probados figuren en la sentencia.
En este sentido, hemos de recordar que el dolo consiste en la conciencia y voluntad de realizar una conducta o un hecho delictivos y que, en el delito de abandono de destino, el dolo que se requiere en el tipo penal es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado, conforme a dicho conocimiento. Cuando falta la conciencia o existe error sobre alguno de los elementos esenciales del tipo el dolo está ausente, pero es necesario que tal afectación resulte fundadamente acreditada.
El recurrente basa la ausencia de dolo en su convicción absoluta de haber cesado en su relación profesional con las Fuerzas Armadas, lo que le habría inducido a entender que no había de incorporarse al destino que le había sido asignado. La base o fundamento de tal convicción la asienta el recurrente en el hecho de que había sido ya condenado por delito de la misma clase, planteando en definitiva -como ya lo hizo en la instancia infructuosamente- la existencia de error en su actuación, que allí calificó de error de prohibición y en esta sede casacional no califica, aunque no cabe apreciarlo con este carácter de "error iuris", pues su pertenencia a las Fuerzas Armadas desde mayo de 2003 y su condena anterior por hechos de análoga naturaleza resultan incompatibles con cualquier posibilidad de equivocación o error sobre la ilicitud de la ausencia injustificada con carácter general.
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que el convencimiento absoluto de "haber cesado su relación o vinculación con las Fuerzas Armadas" cuando sucedieron los hechos y, consecuentemente, de la inexistencia de cualquier obligación de presentarse en su destino, pudiera operar como un error de tipo en su vertiente vencible o invencible, con exclusión del dolo, siempre que resultara acreditado y debidamente fundado (Sentencias de 3 de abril de 2000, 22 de noviembre de 2004 y 27 de octubre de 2006 ).
Sin embargo, ni de la propia declaración de hechos probados, ni de las alegaciones del recurrente se desprende tal error. Aunque efectivamente, el artículo 148 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, establezca que el compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá, entre otros supuestos, como consecuencia de condena por delito doloso, la existencia de tal precepto, que no ha sido tan siquiera invocado por el recurrente, no puede llevar a error, pues la resolución del compromiso sólo se producirá cuando sea acordada por la Administración, como ya se señalaba en la sentencia impugnada. Así la relación de servicios del recurrente con las Fuerzas Armadas sólo terminó cuando, por resolución de 2 de marzo de 2006, se acordó por la Administración la resolución de su compromiso, como el propio recurrente reconoció en el acto de la vista, sin que éste unilateralmente pudiera desligarse sin más de tal compromiso libremente aceptado por haber sido condenado por un delito de abandono destino, que adquirió firmeza con fecha 1 de septiembre de 2005.
Entiende la Sala que por sí sola la existencia de dicho precepto no serviría para acreditar fundadamente la creencia equivocada del recurrente de su desvinculación con las Fuerzas Armadas pero, en cualquier caso, el posible error que pudiera albergar el recurrente sobre su situación necesariamente hubo de disiparse cuando, como se señala en los hechos probados y se establece por el Tribunal de instancia, le fue personalmente notificado su nuevo destino y se le informó con posterioridad por un Suboficial de su nueva Unidad sobre la obligación de presentarse en ésta, extremos que reconoció expresamente en el acto de la vista oral, en la que también declaró que, cuando le mandaron la carta certificada notificándole su nuevo destino, estaba trabajando, manifestando a mayor abundamiento que compareció en el Juzgado Togado Territorial num. 42, donde también "le requirieron como consta en el folio 42 de autos, que se presentase en su Unidad". Aunque el recurrente en el acto de la vista oral atribuyó su error a la información que sobre tal circunstancia le había prestado una supuesta abogada, tal extremo no se ha acreditado en forma alguna, ni ahora se alega ante esta Sala.
Con tales datos -como se dice en la sentencia impugnada- hemos de desechar que el recurrente desconociese la obligación de presentarse en su Unidad y que no fuera consciente de que seguía vinculado a las Fuerzas Armadas y, por consiguiente, de la concurrencia de los presupuestos constitutivos de la ilicitud de su conducta, que asumió plenamente al actuar como lo hizo, sin que quepa apreciar un conocimiento equivocado de su situación que pudiera fundamentar cualquier tipo de error, que hemos de rechazar, confirmando el carácter doloso de su actuación y desestimando el único motivo formulado y, por consiguiente, el recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/27/2007, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Díaz Ureña, en nombre y representación de Don Pedro Miguel, contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2007, por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en las Diligencias Preparatorias número 43/11/06 en la que fue condenado como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, del artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con sus accesorias legales. Sentencia que, en consecuencia, confirmamos. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Voto particular que el magistrado José Luis Calvo Cabello, anterior ponente del recurso núm. 101-27/07, formula en relación con la sentencia de 25 de septiembre de 2007, que lo resolvió, al que se adhiere el magistrado Angel Juanes Peces. Emito el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el recurso de casación, casar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto y absolver a don Pedro Miguel, pronunciando para ello una segunda sentencia, del delito de abandono de destino. 1.- Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala 2.- No comparto los fundamentos de derecho de la sentencia de la Sala, y expongo seguidamente las razones por las que, en mi opinión, el recurso de casación debió ser estimado. a) Un solo motivo aduce el recurrente para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto. Aunque al enunciarlo afirme que dicho Tribunal vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia, la infracción que realmente le atribuye es la del principio de tipicidad, pues al desarrollarlo sostiene que por haber sido condenado anteriormente por un delito de abandono de destino ya no pertenecía a los Ejércitos en la fecha de los hechos o así lo creía. b) Para examinar el motivo conviene recordar que el Tribunal Militar Territorial Cuarto declaró probado que el recurrente "durante su relación de servicios con el Ejército, fue condenado por un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, por sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 14 de junio de 2005, firme a 1 de septiembre de 2005 ". Esta condena es el hecho en que se ha basado el recurrente en todo momento. Con base en ella alegó ante el Tribunal juzgador, según el apartado de la sentencia titulado "Conclusiones de las partes", que existía "causa de resolución de compromiso al haber sido condenado con anterioridad a los hechos juzgados y por ello, carencia de condición militar en el acusado, alegando asímismo error de prohibición exculpante". Y con base en ella la dirección letrada del recurso se expresa ahora en los términos siguientes: el recurrente "había sido condenado ya por estos mismos hechos lo que le tenía en la convicción absoluta de haber cesado su relación o vinculación profesional con las Fuerzas Armadas". La sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto rechaza la alegaciones del recurrente mediante dos argumentos. Por lo que atañe a la concurrencia de la condición de militar, el Tribunal razona así en el primer fundamento : "pese a haber sido condenado con anterioridad por delito doloso [...] es patente que el acusado era militar y sujeto activo idóneo para la comisión del delito de abandono de destino por el se le acusa, pues su relación de servicios con las Fuerzas Armadas solo cesó por resolución de compromiso por el oportuno acto administrativo (resolución de 2 de marzo de 2006) que operó la baja y la pérdida de condición militar en momento muy posterior a la consumación del delito." Y por lo que se refiere al invocado error, explica el Tribunal en el mismo fundamento que no lo admite porque "un suboficial de su nueva unidad [...] habló telefónicamente con [el recurrente] y le recordó su obligación de presentarse" y porque el recurrente "llevaba prestando servicios profesionales en las Fuerzas Armadas desde el mes de mayo de 2003, lo que le hacía conocer perfectamente sus obligaciones como militar". Contrariamente a lo que la sentencia mayoritaria razona a este respecto, entiendo que la Sala debió compartir únicamente el primer argumento de la sentencia recurrida, no, pues, el segundo. Coincido con la mayoria de la Sala en asumir el primer argumento de la sentencia de instancia porque la sentencia por la que el recurrente fue condenado en el año 2005 como autor de un delito de abandono de destino no contiene ningún pronunciamiento sobre la resolución del compromiso que contrajo con las Fuerzas Armadas. Como se verá, existe una relación esencial entre esa condena anterior y el cese del compromiso. Pero no hasta el extremo de que pueda prescindirse de la declaración administrativa de baja. De ahí que sea inobjetable la afirmación del Tribunal de instancia de que "su relación de servicios con las Fuerzas Armadas solo cesó por resolución de compromiso por el oportuno acto administrativo (resolución de 2 de marzo de 2006) que operó la baja y la pérdida de condición militar [...]" Sin embargo, la Sala no debió aceptar el segundo de los argumentos de la sentencia de instancia porque la creencia del recurrente de que ya no pertenecía a las Fuerzas Armadas cuando le fue comunicado su nuevo destino tenía un sólido fundamento. No era una creencia basada sólo en una reflexión lógica: si no se puede ingresar en los Ejércitos con un antecedente penal, la condena por un delito habrá de llevar consigo la baja. Se trata de que la condena por delito doloso es causa legal de resolución del compromiso del condenado con las Fuerzas Armadas, pues así lo dispone inequívocamente el artículo 148.3.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas : "Finalización y resolución del compromiso [...] 3. El compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como consecuencia de: [...] b) Condena por delito doloso." La condena. pues, conduce inevitablemente a la baja, de suerte que la Administración no puede dejar de declararla, ni siquiera de retrasarla. ·El Tribunal de instancia dice que el recurrente causó baja en las Fuerzas Armadas el 2 de marzo de 2006 "por resolución de compromiso en aplicación de la legislación de personal vigente". Pero omite -y es un dato esencial- la causa de la resolución del compromiso. El mencionado artículo 148 menciona, además de las causas de finalización, trece causas de resolución. Pues bien, la aplicada al caso fue la de haber sido condenado por delito doloso, pues así resulta del folio 50 de las diligencias preparatorias: "Resolución 562/02853/06. En aplicación del artículo 148.3.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas causa baja por resolución de compromiso el personal que a continuación se relaciona: [...] Don Pedro Miguel ". En definitiva, la creencia del recurrente en que desde su condena del año 2005 ya no pertenecía a las Fuerzas Armadas ni, en consecuencia, debía incorporarse a ningún destino era una creencia razonable, no solo porque esa condena era causa legal de baja, sino también porque no era lógico que tres meses después de ser firme la condena la Administración todavía no hubiera dictado la resolución correspondiente pese a que, como resulta del mencionado art. 148.3 ("El compromiso contraido por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como consecuencia de [...] b) Condena por delito doloso) no podía legalmente dejar de dictarla (la condena fue declarada firme el 1 de septiembre de 2005 y el recurrente recibió la comunicación de que debía incorporarse a un nuevo destino el 23 de noviembre siguiente, sin que la Administración lo declarara de baja en las Fuerzas Armadas hasta el 2 de marzo de 2006). c) Así las cosas corresponde, a fin de establecer sus efectos, determinar si el error sufrido por el recurrente era invencible o vencible. No consta probado que el recurrente hiciera consulta alguna dirigida a cerciorarse de si continuaba perteneciendo a las Fuerzas Armadas o no (el recurrente dice que, cuando el mando le comunicó que debía presentarse en su nuevo destino, le contestó que consultaría con su abogado, pero no consta en los autos que lo hiciera). Para que resulte reprochable no efectuar consulta alguna es necesario que por alguna circunstancia el que tiene la creencia dude de ella. Y en el caso consta que concurrió una de significación suficiente para que el recurrente cuestionara su razonable creencia: recibió una notificación oficial de su nuevo destino y el mando le indicó telefónicamente que debía presentarse. Lo lógico era intentar averiguar si continuaba perteneciendo o no a las Fuerzas Armadas. Esta actuación era exigible al recurrente. Si la hubiera realizado, hubiera sabido que, aunque incurso en causa de resolución de su compromiso por haber sido condenado por delito doloso, continuaba perteneciendo a las Fuerzas Armadas mientras la Administración no le diera de baja. Su error, pues, era vencible, por cuanto pudo salir de él mediante una actuación que estaba a su alcance. d) Por último procede establecer el efecto del error de tipo sufrido (el error del recurrente fue de tipo, no de prohibición, pues recayó sobre uno de los elementos constitutivos del delito:la condición de militar del sujeto activo). Cuando el error es invencible, la responsabilidad penal queda directamente excluida, pues así lo dispone el art. 14 del Código penal :"El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal". Y cuando es vencible, el legislador ha dispuesto que la infracción sea castigada "en su caso, como imprudente". "En su caso", esto es, únicamente si el legislador ha considerado punible la acción cometida por imprudencia. Pues bien, como el delito de abandono de destino, que es el imputado al recurrente, sólo es punible cuando se comete dolosamente ya que el legislador no ha tipificado su comisión negligente, procede estimar el recurso, casar la sentencia de instancia y dictar otra absolutoria. 3.- En atención a todo lo expuesto, y como ya he anticipado, entiendo que la Sala debió estimar el recurso de casación, casar la sentencia de instancia y absolver al recurrente.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
