STSJ Cataluña 93/2011, 12 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 93/2011 |
| Fecha | 12 Enero 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0051618
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ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 12 de enero de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 93/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Rentokil Initial España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 29 de Mayo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 786/2008 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y Herminio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.
Con fecha 19 de Septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de Mayo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:
"Que previa desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, debo desestimar y desestimo la demanda planteada por Rentokil Initial España, S.A., contra Mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Herminio, absolviendo a la entidad gestora de la pretensión deducida en su contra".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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- Herminio, nacido el 22-12-1968, con DNI núm. NUM000, trabajó por cuenta y dependencia de la empresa Rentokil Initial España S.A., desde el 22-12-1998 como Técnico Aplicador de tratamientos de desinfectación, desratización y desinfección. 2º.- La empresa se dedica a controlar y tratar plagas en diferentes lugares de aplicación (bares, industrias, alcantarillas, etc). Trabajador durante su relación laboral con la empresa, como Aplicador, ha preparado y aplicado diferentes productos: piretrinas, ciflutrin, pybutrin y alfacipermetrina (piretroides), Metomilo, Propoxur, clorpirifos (organofosforado) y friponil. Las técnicas son, mayoritariamente, pulverización, nebulización y geles y pastas con autoaplicadores.
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- El 3-7-2002 se produjo el vertido del producto "MALAFIN EMULSION 50" en la furgoneta que utilizaba habitualmente el trabajador, empapando los cartones y las moquetas de goma de su interior. Informada la empresa, se realizó una limpieza por el trabajador y otro compañero, con agua a presión. En la operación se impregna el asiento del conductor que secaron con trapos. Durante los días siguientes el trabajador siguió utilizando la furgoneta. Como quiera que persistían los olores, la empresa, en fecha 31-7-02 encargó una limpieza más a fondo de la furgoneta. Persistiendo los olores, se encargó una segunda limpieza profesional, a requerimiento de la Inspección de Trabajo el 4-10-2002. El 21-1-2003 se le facilita nueva furgoneta.
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- Mutua ASEPEYO extendió parte médico de baja médica, derivado de enfermedad profesional el 24-7-2002, con el diagnóstico "INTOXICACION PESTICIDAS ORGANOS FOSFORADOS. CARCAMATOS. APLICADOR PROFESIONAL.". Y el 25-9-2002 el alta médica por mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual. Causó nueva baja por recaída el 23-3-2003. El parte de enfermedad profesional recoge que el trabajador estuvo expuesto 48 meses (folios 1971 y 1972).
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- El trabajador se ha sometido a controles de colinesterasas en fechas 28-11-00, 24-7-02, 29-9-02 y 20-5-03, sin que conste homogeneidad de unidades de expresión de resultados y criterios.
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- El MALAFIN es un insecticida registrado como fitosanitario con el núm. 11.860 conteniendo como principio activo malation al 50% -organofosforado- y ciclohexanona. Está clasificado como nocivo, por inhalación, ingestión y en contacto con la piel. Las aplicaciones autorizadas son los tratamientos en cultivos y se recomienda aplicar pulverizando manualmente.
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- El 23-3-2004 el INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, con efectos 11-2-2003 y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 982,80 #, más las revalorizaciones a que hubiera lugar, pensión a percibir desde 11-2-2003, y de cuyo pago se hace responsable a ASEPEYO, con las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. Según dictamen médico de 11-2-03 (folio 469) el trabajador presentaba las siguientes lesiones: ""INHALACION ORGANOFOSFORADO. TRANST. DE PERSONALIDAD Y CARÁCTER. DISFUNCION NEUROPSICOLOGICA DE TIPO FRONTAL". La base reguladora declarada fue de 11.793,60 #.
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- La empresa interpuso reclamación previa considerando que la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador derivaba de enfermedad común, con fundamento en que el Malafin no pudo ocasionar la intoxicación del trabajador (por reproducida folios 451 y ss). El 19-10-2004 Rentokil Initial España S.A. presentó demanda -folios 1793 a 1800-. La empresa desistió del procedimiento ante el JS 17 de Barcelona en fecha 21-1-05, con reserva de acciones y a resultas de la instrucción penal que se estaba llevando a cabo en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Gavà (diligencias 1749/04).
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- Resolución del INSS de 7-7-2004 fija la base reguladora de la prestación en 12.347,52 # anuales y efectos 11-2-2003 (frente a la inicial declarada de 11.793,60 #), con la obligación de RENTOKIL de pago parcial de la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta reconocida, debida a la responsabilidad de la empresa por infracotización.
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- Resolución del INSS de 16-6-03 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo e impuso a la empresa recargo de prestaciones del 30%. Sentencia TSJ Cataluña de 3-7-2006 confirmó la Sentencia del Juzgado Social núm. 22 de 29-3-2004, desestimatoria de las demandas planteadas por la empresa y el trabajador.
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- El 16-10-2007 Mutua ASEPEYO promovió expediente de revisión de la prestación de incapacidad permanente, por error de diagnóstico al considerar que las lesiones del trabajador derivan de enfermedad común o accidente no laboral. Subsidiariamente, solicitó la revisión del grado por mejoría al haberse modificado las secuelas que, en su día, dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad total. Por la primera causa de revisión se invoca el informe médico pericial forense de 6-7-2007, solicitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Gavá (en Diligencias Previas 1749/04) cuyas conclusiones fueron -último párrafo-: "Dada la negatividad de las analíticas respecto de las colinesterasas examinadas periódicamente, no se puede establecer ninguna relación causa-efecto entre una supuesta exposición al insecticida organofosforado y la clínica diagnosticada" -por reproducido, folios 55 y 56-. 12º.- Resolución de 13-3-2008 declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente reconocido al trabajador "porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día". Al mismo tiempo se declaró que se podría instar la revisión por agravación o mejoría a partir de marzo de 2010. Según dictamen del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) el trabajador presenta las siguientes lesiones: "SD. NEUROPSICOLOGICO CRONICO INDUCIDO POR ORGANOS FOSFORADOS, CON DISFUNCION NEUROPSICOLOGICA DE TIPO FRONTAL. DEFICIT DE CONTROL. ESTADO DEPRESIVO-ANSIOSO. FATIGA CRONICA", para concluir que no se había encontrado error de diagnóstico en la valoración efectuada en su día.
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- Mutua ASEPEYO y RENTOKIL formularon reclamación previa a la vía jurisdiccional. El 29-5-2008 se le notificó a la empresa la no admisión de la reclamación previa por falta de legitimación activa, admitiéndose la reclamación previa como escrito de alegaciones. El 25-6-08 la entidad gestora desestima la reclamación previa.
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- Sentencia no firme de 19-12-2008 del Juzgado Social 4 de Barcelona (procedimiento 567/2003 ), desestimó demanda de reclamación de daños y perjuicios promovida por el trabajador accidentado.
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- El actor, por exposición a organosfosforados, padece:
1- Disfunción neuropsicológica de tipo frontal (déficit en el procesamiento de la información, atención sostenida, memoria y concentración) y déficit de control de impulso (irritabilidad, tendencia a la agresividad) y síndrome ansioso-depresivo crónico.
2- Asociado a lo anterior un trastorno sexual, síndrome de disfunción endocrina, disinergia besico esfinteriana, con polaquiuria y disuria, síndrome de fatiga crónica y síndrome de hipersensibilidad química múltiple.
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- No se discute la base reguladora (14.929,40 # anuales -accidente de trabajo-; y 794,62 # -enfermedad común-).
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la parte actora RENTOKIL INITIAL ESPAÑA SA, contra MUTUA ASEPEYO, INSS, la TGSS y Herminio, absolviendo a los demandados de los pretensiones de la demanda.
Frente este pronunciamiento se alza la parte actora en Suplicación. Inicia su recurso con unos antecedentes y los motivos de suplicación con una parte preliminar que no serán objeto de estudio por la sala por ser intrascendentes para el recurso. El escrito de recurso en lo que tiene interés se...
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