STSJ Comunidad de Madrid 53/2011, 25 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 53/2011 |
| Fecha | 25 Enero 2011 |
Recurso núm.: 1732/07.
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 53
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dª. TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil once.
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1732 /07, interpuesto por D. Jorge, contra la resolución dictada, en fecha 31 de Julio de 2007, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare no ajustada a Derecho la resolución que se recurre y se reconozca el derecho del recurrente a que le sea compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios expresados en la consideración primera del fondo del recurso durante el período de tiempo no pescrito, incrementado con los intereses legales que procedan y así mismo se reconozca su derecho a ser remunerado por todas las horas festivas y nocturnas según lo expresado en la consideración segunda del fondo del asunto del presente escrito, ello igualmente durante el período no prescrito e incrementado dicha cantidad con los intereses legales que procedan.
- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. TERCERO . - Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 17 de Enero de 2011, teniendo así lugar.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la resolución dictada por la Dirección General de la Guardia Civil en respuesta a la solicitud del actor en el sentido de que habiendo realizado horas de exceso en relación con la jornada normal y no pudiendo ser compensadas las cuantías devengadas por servicios extraordinarios con ningún concepto relativo a la productividad, concepto en base al cual le habían sido satisfechas, debían serle abonadas las horas extras prestadas como gratificación por servicios extraordinarios en base al artículo 23.3.d) de la Ley 30/84, invocando el Estatuto de los Trabajadores y en cuantía proporcional a su actual retribución mensual con carácter retroactivo a las realizadas durante los últimos cinco años anteriores a la petición formulada el día 30 de Mayo de 2007, con los intereses legales correspondientes .
La Administración denegó la solicitud invocando Sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-93 según la cual el complemento de productividad pretende retribuir la actividad desarrollada por el funcionario más allá de los normalmente exigible sin derecho previo al percibo y en aplicación del R.D. 950/05 la Dirección General ha establecido los mecanismos para repartir el complemento de acuerdo con la singularidad de los servicios que presta lo que se ha realizado mediante la Orden General de 6 de Marzo de 1998 en la que se previó que fueran computadas y sobre valoradas las horas calificadas de nocturnas y festivas .
Alega el recurrente, en síntesis, que el artículo 5.1 de la Orden General 37/1997 estableció que el número de horas de servicio sería de 37,5 horas semanales en cómputo mensual y cuando las circunstancias extraordinarias obligaran a superarlo se gratificaría el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles y, considerando acreditado que los actores han superado dicho número de horas, debía serle abonado el número de horas prestado en exceso sobre el indicado . Consideran que dichas Órdenes Generales están sometidas a las Leyes de forma que, en base al R.D. 311/88 y el artículo 23.3.d) de la Ley 30/84 debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios. Afirma que este exceso de horas compensadas económicamente a través del Complemento de Productividad no puede subsumirse en dicho concepto según la Orden 1/1998 ya que no puede alterar las disposiciones normativas con rango de Ley y porque se refiere a supuestos concretos de cómputo de ciertos servicios extraordinarios . Según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño del servicio . Considera, además, que para cuantificar la hora de prestación de servicios por encima de la jornada ordinaria ha de establecerse al criterio establecido por la propia Administración en la Resolución de 2 de Enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos en cuyo apartado 2º se establece que, para averiguar el valor hora se divide la retribución mensual entre el número de días naturales del mes y éste por el número de días que el funcionario tenga la obligación de cumplir de media cada día .
La Abogacía del Estado opone que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación del actor y entiende que el artículo 23.3 .c) da cobertura normativa a que las horas de exceso se retribuyen mediante el Complemento de Productividad y, específicamente, respecto del Cuerpo de la Guardia Civil se publicó la Circular 1/98, de 6 de marzo en relación con la Orden 37 de 23 de Septiembre de 1997 en la que se fijó la percepción de la productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad mediante la multiplicación por unos coeficientes .
Esta Sala y Sección ha dictado Sentencia en algunos recursos manteniendo en el presente el criterio manifestado ya en aquéllos .
Desde el año 1997 los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil, en base a la previsión normativa contenida en el R.D. 311/88, según el cual el Cuerpo tenía su propio sistema retributivo, se publicaron diversas Órdenes y Circulares en las que se contenía la regulación de las mismas . Así el artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997 definía las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los demás días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que, con excepción de las festivas, estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente. Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, en cuyo preámbulo se refiere precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial, tengan un tratamiento específico a efectos de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997, antes transcrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como exceso de horas; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas, si procediera.
No obstante, en su Disposición Transitoria establece que "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas de servicios y aplicación de los correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".
De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal .
En cuanto a las horas festivas y nocturnas tenían una fórmula de retribución propia de claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición...
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