STS, 16 de Noviembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 30 de mayo de 2007, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 935/2002 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Pilar Tuero Aller, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de Elementos y Equipos Utilizados en la Prestación de Servicios de Radiocomunicación en el Término Municipal de Avilés, publicada en el BOPA de 22 de agosto de 2002, que se anula parcialmente por no ser ajustado a Derecho lo dispuesto en el artículo 33,3 .g) de la Ordenanza recurrida. Sin costas

.

En su escrito de demanda, la mercantil recurrente dijo extender su impugnación a los artículos 1, 3, 7, 8, 9, 10, 33, 34, 42 , disposición adicional única, y disposiciones transitorias primera y segunda (solicitando asimismo la inclusión de una nueva transitoria); y la sentencia de instancia estimó el recurso únicamente en el extremo relativo a la impugnación del artículo 33.3 .g). Sin embargo, ahora, en su escrito de interposición, la empresa actora ha limitado su impugnación casacional a los artículos 8, 10 y disposiciones transitorias 1ª y 2ª ; por lo que en la reseña que haremos a continuación del debate procesal de instancia excluiremos aquellos extremos que se refieren o conciernen a los demás preceptos impugnados que fueron declarados conformes a Derecho por la Sala de instancia, y respecto de los cuales la recurrente se ha conformado con el "fallo".

La sentencia de instancia, en fundamento jurídico primero, identifica el objeto del recurso contencioso- administrativo y resume las alegaciones impugnatorias de la parte actora, en los siguientes términos (que, como acabamos de advertir, transcribimos a continuación en cuanto ahora interesa):

"Constituye el objeto de este proceso la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de Elementos y Equipos Utilizados en la Prestación de Servicios Radiocomunicación en el Término Municipal de Avilés, publicada en el BOPA del día 22 de agosto de 2002, interesando se declare la nulidad de los artículos 1, 3, 7, 8, 9, 10, 33, 34, 42 , Disposición Adicional Única, Disposiciones Transitorias Primera y Segunda y la inclusión de una nueva Disposición Transitoria de la Ordenanza, por considerarlos nulos de pleno derecho.

Se argumenta con carácter general falta de competencia de las entidades locales para regular determinados aspectos regulados en la Ordenanza municipal objeto del recurso y el derecho de la recurrente a ocupar dominio público y privado, y en particular que:

[...]

e) el artículo 8 , por cuanto considera que debe suprimirse la alusión que hace el precepto en cuanto a la altura de las antenas y mástiles y a la distancia con otros elementos y condicionarlos a que no sean visibles.

[...]

g) el artículo 10 de protección y reforma de determinados lugares o edificios, como los educativos, deportivos o sanitarios, sin tener en cuenta que la normativa para la protección sanitaria de la población para las emisiones radioeléctricas está regulada en el reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998 , y además alega que el mantenimiento de esa norma puede dar lugar a que no se permita prestar el servicio en una determinada zona

[...]

l) y se impugnan, por último, las disposiciones transitorias porque suponen restricción de derechos adquiridos, ya que obligan a que las instalaciones que ya han sido colocadas, se sometan a la nueva ordenanza, y entran en contradicción con lo dispuesto en el artículo 33.6 , que concede un plazo de un año para que las licencias concedidas se adapten a la ordenanza, mientras que el referido artículo concede sólo cuatro meses".

Seguidamente, en el fundamento jurídico segundo, la sentencia de instancia recoge y transcribe la doctrina jurisprudencial sobre esta materia plasmada en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000 , 13 de diciembre de 2003 y 4 de julio de 2006 , y en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, todas ellas referidas a la legalidad de distintas Ordenanzas municipales de regulación de la telefonía móvil (sin especificar a qué concreta sentencia corresponden los distintos párrafos que reproduce); tras lo cual, desciende al examen del caso litigioso; y así, en el fundamento jurídico tercero rechaza las alegaciones genéricas sobre la falta de competencia para la regulación controvertida; y en el fundamento jurídico cuarto descarta asimismo la impugnación de los artículos 1, 3, 7, 8, 9 y 10 (este último no se cita de forma expresa pero se hace referencia a su contenido), señalando respecto de estos tres últimos lo siguiente:

"Igual razón nos lleva a no acoger la pretensión de anulación del artículo 8 , pues como ya ha dejado indicado el mismo Alto Tribunal los Entes locales tienen competencia para establecer determinadas condiciones técnicas, respetando la normativa sectorial siempre que exista proporción de la medida al fin pretendido, y no existe prueba en los autos de que se infrinjan ninguno de esos dos parámetros que la Ordenanza ha de respetar. Por las mismas razones se ha de rechazar la pretensión de anulación del artículo 9 , referente a los contenedores y a la prohibición con carácter general de instalaciones en el ámbito del Área de Rehabilitación Integrada de Avilés, por todo lo hasta aquí razonado y en evitación de enojosas repeticiones".

En el fundamento de Derecho quinto, la sentencia examina la también controvertida legalidad del artículo 33 de la ordenanza impugnada, declarando nulo su apartado 3º .g), y en los fundamentos de Derecho sexto, séptimo y octavo rechaza las alegaciones de la recurrente sobre la pretendida nulidad de los artículos 34, 42 y disposición adicional única, respectivamente.

En fin, el fundamento de Derecho noveno se refiere a la impugnación por la actora de las disposiciones transitorias primera y segunda , razonando lo siguiente:

"Por último, cuestiona la parte actora la conformidad a Derecho de las Disposiciones transitorias primera y segunda de la Ordenanza, porque establecen un plazo de adaptación de las instalaciones existentes, pero esta pretensión tampoco puede prosperar ya que un caso idéntico ha sido contemplado por nuestro Tribunal Supremo, en la ya citada sentencia de 4 de julio de 2006 , y ha declarado conforme a derecho tal disposición por los argumentos extensos que en dicha resolución judicial se dejan indicados y que aquí damos por reproducidos".

El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la mercantil actora contra esta sentencia desarrolla un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 , por infracción de los artículos 3, 6, 7 y 8, con sus respectivos anexos, del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, en relación con la Ley General de Telecomunicaciones y la jurisprudencia contenida en las sentencias de 10 de enero de 2007 y 19 de abril de 2006 .

Sostiene la parte recurrente que la sentencia combatida en casación infringe los artículos mencionados del Real Decreto 1066/2001 , al dar validez a los artículos 8, 10 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza Municipal impugnada en el proceso, que imponen una serie de requisitos de carácter técnico incompatibles con dichos artículos del Real Decreto 1.066/2.001 .

Transcribe la recurrente los preceptos de la Ordenanza cuya validez sigue cuestionando, y a continuación, alega que la sentencia recurrida trata de justificar las limitaciones que a través de ellas se imponen, y su compatibilidad con el Real Decreto 1066/2.001, de 28 de septiembre , sobre la base de entender que " los Entes locales tienen competencia para establecer determinadas condiciones técnicas, respetando la normativa sectorial siempre .que exista proporción de la medida al fin pretendido, y no existe prueba en los autos de que se infrinjan ninguno de esos dos parámetros que la Ordenanza ha de respetar. Por las mismas razones se ha de rechazar.... la prohibición con carácter general de instalaciones en el ámbito del Área de Rehabilitación Integrada de Avilés ". Empero, frente a estos razonamientos, entiende la mercantil actora que en el presente caso la Ordenanza va mucho más allá, hasta el punto de prohibir que se instale una antena de telefonía móvil a menos de 300 metros de otra (Art. 8 ) o a menos de 200 metros de determinados edificios objeto de protección especial (Art. 10 ), y todo ello, además, por razones que no son, en ningún caso, de tipo urbanístico, pese al titulo que se le da a la referida Ordenanza, sino de seguridad, lo que es tanto como establecer restricciones por causas de todo punto infundadas. Se infringe, así, el Real Decreto 1.066/2.001, de 28 de septiembre , al establecer requisitos mucho más rigurosos que éste, y, además, con carácter retroactivo, lo que provoca una inmisión de la Ordenanza en el campo de la regulación técnica de las telecomunicaciones, excediéndose, por tanto, en sus competencias. Considera la recurrente que imponer condiciones tan restrictivas afecta, de un modo claro y evidente, tanto a las características y a la capacidad de las redes como a sus requisitos técnicos, infringiendo el principio de neutralidad tecnológica que preside la Ley General de Telecomunicaciones. En este sentido, puntualiza la recurrente que pretender que no se pueda establecer una antena de telefonía a menos de 300 metros de otra, ni a menos de 200 metros de los Centros Educativos, Deportivos, Sanitarios o Geriátricos, y sin que se puedan establecer tampoco en ninguno de los edificios del Área de Rehabilitación Integrada de Avilés, ni en los edificios catalogados, ni en otros singulares, ni a menos de 15 metros de cualquier edificio ocupado..., supone tanto como impedir la prestación del servicio en amplias zonas de Avilés.

Recuerda la recurrente las prestaciones que está obligada a ofrecer en su calidad de operadora de telecomunicaciones en virtud de la Ley General de Telecomunicaciones y posteriores normas que la desarrollan (así, por ejemplo, garantizar el acceso a los servicios de todos los usuarios que lo soliciten del grupo o territorio al que afecte el titulo habilitante correspondiente, dar continuidad y permanencia a la oferta, respetar las condiciones de calidad de los servicios, y tener capacidad para adaptarse a las diversas necesidades de los usuarios), y añade que estas obligaciones difícilmente pueden ser cumplidas si no se cuenta con una red suficiente de Estaciones Base para dar cobertura a la totalidad de las zonas donde los usuarios hayan solicitado el acceso a los servicios. Situada en esta perspectiva, aduce la mercantil recurrente que imponer las distancias mínimas antes anotadas, y además retroactivamente, como si no existiese el Real Decreto 1066/2.001 , que, dice, es lo que hace la Ordenanza controvertida, implica necesariamente, -para poder prestar el servicio .a telefonía que está obligada a prestar en las condiciones establecidas por la ley-, dotar de una mayor potencia a las antenas de telefonía que se instalen, y, a pesar de ello, y, especialmente en las cercanías de los Centro Educativos, Sanitarios, Geriátricos, etc., la posibilidad de que existan zonas de "sombra" o en que la calidad del servicio sea muy deficiente, o incluso inexistente, con el riesgo que ello también conlleva; circunstancias, todas ellas, que han sido tenidas en cuenta precisamente por el Real Decreto 1066/2001 , que establece los requisitos técnicos que en su conjunto deben tener dichas instalaciones de telefonía.

Cita y transcribe la recurrente las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2007 (RC 4051/2004 ), y 19 de abril de 2.006 (RCA 503/01 ), y en atención a lo que en ellas se dice, alega que es evidente que los artículos y disposiciones transitorias citados de la Ordenanza Municipal aquí discutidos infringen tanto el Real Decreto 1066/2.001, de 28 de septiembre , como la jurisprudencia contenida en dichas sentencias; pues, en efecto, las limitaciones impuestas por la Ordenanza a través de dichos preceptos inciden necesariamente en la potencia y dirección de las emisiones, y suponen: primero , que el Ayuntamiento se exceda de sus competencias al afectar a los niveles de emisiones, que, enfatiza la actora, son competencia del Estado; y, segundo , que se impide la prestación del servicio telefónico en amplias zonas del municipio de Avilés. Matiza en este sentido la actora que la única razón para establecer un mínimo de 200 metros a puntos sensibles y de 300 metros entre antenas de telefonía, como hace la Ordenanza, radica en querer garantizar la seguridad de las personas, pero ello es -insiste- absolutamente infundado, pues no se puede hacer sin tener en cuenta la existencia de otras normas superiores que velan precisamente por el cumplimiento de dicha seguridad, estableciendo unas limitaciones muy superiores a las mínimas necesarias para garantizar dicha salud, las cuales, además, son objeto de estudio permanente por los organismos científicos pertinentes, para adaptarlas a estas necesidades, y objeto de inspección continuada por los organismos competentes del Estado, lo que impide que, sin tener en cuenta esas circunstancias y como si no existiese dicha normativa, se trate de regular por los Ayuntamientos.

Reitera la empresa actora que estando, como está, obligada a prestar un servicio de interés general al tener la posesión de los títulos que le habilitan para ello, que son de ámbito nacional, ocurre que no es posible prestar dicho servicio si a los requisitos establecidos por la legislación estatal, que es quien está facultada para establecer los niveles de protección y seguimiento del dominio público radioeléctrico y sus restricciones y sus medidas de protección (Real Decreto 1.066/2.001 ) se le añaden otros en la forma en que lo hace la Ordenanza de Avilés. Efectivamente, en el Real Decreto tantas veces citado se regulan las restricciones básicas de la exposición a campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo, así como los niveles de referencia, cuyo respeto asegura el cumplimiento de las restricciones básicas, estableciendo los oportunos mecanismos de control y las características generales de las redes de telefonía móvil necesarias para el cálculo de las distancias de referencia, las cuales aseguran, a su vez, el cumplimiento de los niveles de referencia y, en consecuencia, las restricciones básicas. Por ello, la Ordenanza de Avilés debería adecuarse totalmente a dichos conceptos (niveles de referencia y restricciones básicas) y a los valores y a los mecanismos de control establecidos en dicho Real Decreto y, al no hacerlo así, estableciendo nuevas distancias, lo viola e impide la prestación del servicio injustificadamente. Ello porque es evidente que si las antenas tienen que instalarse a mayor distancia, unas de otras y respecto de determinados edificios, como impone la Ordenanza, necesariamente tendrán que ser más potentes, lo que infringe los limites impuestos por el Real Decreto citado, de donde se deriva, la incompatibilidad entre aquélla y éste; por lo que debe declararse la nulidad de los artículos mencionados de la Ordenanza, en tanto en cuanto implican graves restricciones arbitrarias, desproporcionadas e injustificadas, -al no basarse en ningún estudio científico ni en medidas objetivas-, a la prestación del servicio universal.

Reconoce la empresa actora que los Entes locales tienen determinadas facultades para regular esta materia, pero, matiza, es evidente que deben actuar en el marco definido por las leyes sectoriales, pues en otro caso se producirla una coexistencia de normativas incompatible en múltiples puntos. Los reglamentos municipales deben insertarse en el conjunto del ordenamiento jurídico, en el todo que éste representa. La ordenanza no puede, por tanto, contravenir lo establecido por la ley, y mucho menos con carácter retroactivo.

En resumen, concluye la recurrente su exposición, resultan de todo punto irreconciliables los artículos 8, 10 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza local impugnada en el proceso, con las limitaciones contenidas en el Real Decreto 1.066/2.001 , y, a su vez con la obligación de prestar el servicio universal impuesto por la Ley General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre de 2.003 , y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 10 de enero de 2.007 y de 19 de abril de 2.006 y las en ella citadas, por lo que el recurso debe estimarse.

El Ayuntamiento de Avilés se ha opuesto a la estimación del recurso de casación. Comienza su alegato este Ayuntamiento centrando el objeto de la impugnación casacional, y así, apunta que el recurso ha quedado circunscrito a los artículos 8.f), 10 y disposiciones transitorias primera y segunda ; habiéndose conformado la parte recurrente con las razones de la sentencia de instancia acerca del resto de los demás preceptos impugnados en la demanda.

A continuación se refiere el Ayuntamiento de Avilés a la jurisprudencia citada por la recurrente en su escrito de interposición, señalando, en primer lugar, que la sentencia de 19 de abril de 2006 no viene al caso porque en ella se razona sobre la conformidad a Derecho del Real Decreto 1066/2001 , cuando en este caso nadie ha cuestionado la legalidad de esa norma. En cuanto a la sentencia de 10 de enero de 2007 , en ella y en otras con similar contenido se reconoce la competencia de los Ayuntamientos para la regulación de los temas urbanísticos, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y los aspectos medioambientales; aunque matizándose que el ejercicio de esa competencia municipal no puede entrar en contradicción con el Ordenamiento ni traducirse en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones manifiestamente desproporcionadas. De modo que el recurso ha de centrarse en estos términos, esto es, en determinar si los preceptos controvertidos tienen acomodo y respaldo en las competencias municipales, y si contradicen el RD 1066/2001 , constituyen restricciones absolutas a los operadores, o contienen limitaciones manifiestamente desproporcionadas.

Pues bien, puntualiza la corporación municipal recurrida, el recurrente utiliza un método de argumentación inadecuado, ya que cada uno de los preceptos de la Ordenanza concernida que combate contiene diversos apartados, párrafos e incisos, cada uno de los cuales merece una atención individualizada.

Así, el artículo 8 de la Ordenanza se intitula "Antenas", y contiene la regulación de las condiciones urbanísticas que las mismas deben cumplir para su instalación. La recurrente en casación sólo postula la declaración de nulidad del apartado f) de ese artículo. Ahora bien, este apartado se subdivide en tres párrafos, que son independientes entre si, por lo que una presunta declaración de nulidad de alguno de ellos no puede implicar, por eso sólo y sin más, la de los otros.

El primer párrafo de este precepto se limita a decir que "se garantizará el cumplimiento de los límites de exposición a las emisiones radioeléctricas que establece la normativa sectorial vigente, estatal o autonómica, en cualquier edificio con ocupación permanente que se sitúe bajo la influencia de las mismas". Este párrafo no puede incurrir en nulidad alguna desde la perspectiva en que se ha situado la parte recurrente, desde el momento que lo único que hace es remitirse a la normativa vigente, esto es, al Real Decreto 1.066/2001 .

Por su parte, el segundo párrafo dispone que "No obstante, con independencia de ello, se guardarán en todo caso las siguientes distancias: 15 m. respecto de cualquier otro edificio existente con ocupación permanente por encima de un plano horizontal situado 3 m. por debajo de las referidas instalaciones. -100 m. en plano horizontal respecto de las viviendas más próximas. -300 m. respecto de cualquier otra antena de telefonía móvil". Como se ve, dice la recurrida, este párrafo establece tres distancias distintas para cada una de las situaciones que contempla, por lo que resulta necesario analizar cada uno de los incisos que las contienen de forma separada, aunque con carácter preliminar debe quedar sentado que las distancias que se establecen no se fundan en criterios técnicos de limitación de las emisiones radioeléctricas, sino urbanísticos, estéticos de seguridad de las construcciones, por ser esa la razón del precepto que se insertan. Así: a) Respecto de los "15 metros de los edificios ocupados", alega la corporación municipal recurrida que esta primera limitación tiene su razón de ser en la procura de evitar el impacto visual. Establece ese límite de los 15 metros cuando la antena se sitúe metros por debajo de un edificio ocupado de forma permanente y la misma parece de todo punto lógica y proporcional. Se pretende con ello que los ocupantes del edificio frontal con la antena, por la superior altura de aquél respecto de ésta, no se vean sometidos a tener que soportar la vista inmediata de la antena. Se trata, por tanto y en el fondo, de una servidumbre legal de vistas a favor de las viviendas que se alcen a una altura superior a la base de la antena, para cuya imposición el Ayuntamiento ostenta facultades reglamentarias por el título competencial que le otorga el artículo 550 del Código Civil y el artículo 12.1.d) y 2.1.f) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1.346/1976, de 9 de abril , vigente en el momento de aprobación de la Ordenanza tras el vacío legal que produjo la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo . Pero es que, además de ese fundamento competencial, su proporcionalidad resulta de la propia mensura que establece, ya que 15 metros no es más que la anchura de una calle media y es lo menos que puede pedirse para evitar el impacto visual que se pretende. Más aún, esa distancia en nada contraría al Decreto 1066/2001 , tal y como lo interpreta y aplica la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. b) En cuanto al inciso relativo a los "100 metros en plano horizontal de las viviendas más próximas", son de tener en cuenta las mismas consideraciones que se acaban de exponer, ya que una instalación de las dimensiones de una estación base, a menos distancia de una vivienda unifamiliar, constituye un elemento disuasorio para su adquisición y ocupación. c) Por lo que respecta a la referencia a los "300 metros respecto de cualquier otra antena", alega la corporación recurrida que tampoco se trata en este supuesto de fijar limitaciones por razones técnicas referidas a las emisiones, sino de estricta naturaleza urbanística; no teniendo esta limitación más fundamento que evitar la creación de zonas en la ciudad en las que proliferen antenas en espacios reducidos a modo de "bosques metálicos". Además, la distancia señalada no se opone a las establecidas en el Real Decreto 1066/2001 .

Finalmente, el último párrafo del tan citado artículo 8 .f es transcripción literal del artículo 8.7.b) del RD 1066/2001 , de manera que no puede haber mayor conformidad con el mismo.

Prosigue la corporación municipal recurrida su oposición al recurso de casación analizando las alegaciones de la recurrente sobre el artículo 10 de la Ordenanza. Acerca de este artículo dice lo mismo que del anteriormente examinado, esto es, que se divide en números y párrafos que, de nuevo, han de ser estudiados de forma separada.

Así, apunta, el primer número no es más que una mera enunciación o titular del precepto, sin contenido positivo; y el segundo número tiene dos apartados que conviene ver por separado, aunque ambos tienen amparo en el Texto Refundido de la Ley del Suelo 1/1992 : a) el primero de los párrafos no pretende, como pretende la actora, una prohibición absoluta de instalación de antenas en área de protección cultural o en edificios protegidos. Lo que realmente dice es que debe procurarse que no se rompa la armonía de la imagen visual de esas edificaciones de valor cultural, de manera que si la instalación se proyecta con mimetización en el entorno, o se sustituye una determinada solución tecnológica por otra d menor impacto, no existirá incompatibilidad y la instalación podrá autorizarse. b) El segundo párrafo de este nº 2 tiene la misma razón y la misma extensión que el anterior. Se establece en él un sistema objetivo de protección que se individualizará en cada caso con arreglo a la constatación de unos hechos determinantes que siempre podrán ser judicialmente controlados.

El número 3 del artículo 10 se dedica a la protección de los espacios sensibles, con previsiones de prohibición de instalación y distancias mínimas. Se siguen aquí las previsiones del propio Real Decreto 1066/2001 sobre la identificación de esos espacios sensibles, y la regulación municipal se basa en el título competencial que otorgan los artículos 42 de la Ley 14/86, de Sanidad, y 25 .h) de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local , estableciéndose unas reglas proporcionadas a la necesidad de minimizar los niveles de emisión en dichos espacios.

Finalmente, el Ayuntamiento recurrido se opone a las alegaciones de la recurrente sobre las disposiciones transitorias primera y segunda . Sostiene que las disposiciones transitorias que establecen plazos de adecuación a la norma sustantiva no constituyen supuestos de retroactividad prohibida por el Ordenamiento Jurídico, toda vez que de los diferentes grados de manifestación de la retroactividad, estas normas corresponden al mínimo, desde el momento que las nuevas normas sólo tienen efectos para el futuro, por mucho que la relación o situación básica haya surgido conforme a la normativa anterior. Añade que las medidas transitorias que ahí se establecen corresponden a disposiciones de la Ordenanza que en su práctica totalidad ni siquiera han sido combatidas en esta instancia casacional; pero más aún, una eventual estimación del presente recurso en nada afectaría a esas disposiciones transitorias, porque en la primera no se hace referencia a preceptos concretos de la Ordenanza sino a las condiciones de impacto medioambiental, visual o de salubridad, que se mantendrían vigentes en todo aquello que no haya sido expulsado del Ordenamiento Jurídico. Y por lo que respecta a la segunda, en ella se regula el plazo de adaptación de las antenas sin licencia, y sobre este particular ninguna incidencia revertiría una supuesta sentencia estimatoria de la casación.

La Administración del Principado de Asturias también ha formalizado su escrito de oposición al recurso de casación.

Por lo que respecta al artículo 8 de la Ordenanza, alega que las limitaciones introducidas por la Ordenanza a través del mismo resultan justificadas por razones de estética y seguridad, siendo su contenido propio de las ordenanzas de uso y edificación del suelo. En cuanto al artículo 10 , también se encuentra justificado en razones de índole urbanística, debiéndose tener en cuenta que dicho precepto no establece una prohibición absoluta, dado que el apartado 2º permite la instalación en las áreas ahí contempladas si la solución propuesta justifica la anulación del impacto visual desfavorable. Insiste en que la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la de los municipios para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística. Aduce que en la fase probatoria no se ha demostrado que los artículos impugnados supongan una extralimitación de las competencias municipales causante de restricciones excesivas a la actividad de los operadores, y enfatiza que las afirmaciones de la parte recurrente no se ven respaldadas por ninguna prueba eficaz para sostenerlas. En cuanto a las disposiciones transitorias, señala la Administración autonómica recurrida en casación que mediante dichas disposiciones no se produce ninguna quiebra súbita de expectativas jurídicas consolidadas, sino que se trata de reglas de Derecho intertemporal proporcionadas, especialmente en cuanto concierne a la regularización de las estaciones sin licencia.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2011, cuyas deliberaciones continuaron hasta el día 14 de noviembre de 2011, habiéndose observado en su tramitación la reglas establecidas por la Ley, salvo la fecha de pronunciamiento de la sentencia, que, debido a la causa señalada, no pudo ser dictada en el plazo previsto en el artículo 67.1 de la Ley Jurisdiccional .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, quien, al disentir en parte del criterio de la mayoría, formulará voto particular.

La sentencia de instancia, ahora combatida en casación, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil Telefónica Móviles, S.A. contra la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones Urbanísticas para la Instalación y Funcionamiento de Elementos y Equipos Utilizados en la Prestación de Servicios de Radiocomunicación en el Término Municipal de Avilés, publicada en el BOPA de 22 de agosto de 2002, y declaró nulo exclusivamente el artículo 33.3 g) de la referida Ordenanza.

Ya hemos indicado que el único motivo casacional desarrollado por la parte recurrente se refiere tan sólo a los artículos 8, 10 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza Municipal impugnada en el proceso; conformándose dicha parte con las apreciaciones de la Sala de instancia acerca de la legalidad del resto de las normas de la Ordenanza cuya validez había sido, en principio, cuestionada. Ahora bien, realmente las alegaciones impugnatorias vertidas en este único motivo casacional no conciernen a dichos preceptos en su totalidad, puesto que del artículo 8 tan sólo se sigue discutiendo la conformidad a Derecho de su apartado f). Incluso podemos ceñir todavía más el objeto de nuestro examen, dado que de los tres párrafos de que consta dicho apartado, resulta evidente que dos de ellos no presentan ninguna duda de ilegalidad.

En efecto, el tan citado artículo 8.f) de la Ordenanza municipal concernida puede desglosarse en tres apartados, que transcribimos de forma separada:

1. ) " se garantizará el cumplimiento de los límites de exposición a las emisiones radioeléctricas que establece la normativa sectorial vigente, estatal o autonómica, en cualquier edificio con ocupación permanente que se sitúe bajo la influencia de las mismas".

2. ) "No obstante, con independencia de ello, se guardarán en todo caso las siguientes distancias: - 15 m. respecto de cualquier otro edificio existente con ocupación permanente por encima de un plano horizontal situado 3 m. por debajo de las referidas instalaciones. - 100 m. en plano horizontal respecto de las viviendas más próximas. - 300 m. respecto de cualquier otra antena de telefonía móvil."

3. ) " En este sentido, los titulares de instalaciones radioeléctricas procurarán, siempre que sea posible, instalar los sistemas emisores de modo que los diagramas de emisión no incidan sobre el propio edificio, terraza o ático ".

Como acabamos de anotar, la mercantil recurrente pretende que con estimación del recurso de casación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia se declare la nulidad de este apartado en su totalidad. Sin embargo, no le falta razón al Ayuntamiento de Avilés cuando pone de manifiesto que bajo su unidad formal, este apartado f) se descompone a su vez en tres párrafos o subapartados distintos, que requieren un análisis singularizado.

Pues bien, de esos tres párrafos, es evidente que el primero mal puede incurrir en ilegalidad alguna so pretexto de su incompatibilidad con la ordenación estatal cuando dicho apartado se limita a remitirse, precisamente, a dicha normativa; en cuanto al tercero, es una transcripción literal del artículo 8.7.b) del Real Decreto 1066/2001 , de manera que, como también señala con acierto el Ayuntamiento de Avilés, no puede haber mayor conformidad con el mismo. Así pues, en definitiva, del artículo 8 .f) de la Ordenanza tan sólo puede suscitarse auténtica controversia en relación con el párrafo 2º que acabamos de identificar.

En similares términos, también podemos acotar el objeto de nuestro examen en relación con el artículo 10, ya que de los tres apartados en que el mismo se descompone, es claro que, atendida su redacción, el primero no puede estar incurso en ilegalidad alguna. Se establece en este primer apartado, literalmente, que "Corresponde a los edificios catalogados y protegidos en los diferentes instrumentos de planeamiento" . No hay, pues, en este apartado más que una pura enunciación descriptiva del objeto del precepto en que se inserta, sin ningún contenido regulatorio material o sustantivo, de manera que el juicio revisor de la legalidad del precepto se desplaza a los dos siguientes apartados, que son los que incorporan la regulación material que la parte recurrente discute.

Por tanto, en esta nuestra sentencia limitaremos nuestro examen casacional a las consideraciones de la sentencia de instancia sobre los siguientes preceptos de la Ordenanza municipal litigiosa: el artículo 8 .f), párrafo segundo; el artículo 10, apartados 2º y 3º , y las disposiciones transitorias primera y segunda .

Como quiera que la cuestión se reduce a determinar si la regulación incorporada a esos preceptos conlleva, como la entidad recurrente sostiene, una intromisión de la corporación local recurrida en aspectos técnicos de las telecomunicaciones que constituyen competencia exclusiva estatal, comenzaremos nuestro estudio del recurso recordando la doctrina jurisprudencial que acerca de tal cuestión hemos sentado a partir de nuestra reciente sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 ); seguida por la posterior sentencia de esta misma Sala y Sección de 12 de abril de 2011 (recurso de casación 4789/2006 ).

En el fundamento de Derecho séptimo de la sentencia de 22 de marzo de 2011 expusimos unas consideraciones acerca del título competencial derivado del artículo 149.1.21 de la Constitución, que conviene reproducir ahora:

"En esta tesitura, hemos de recordar que, ciertamente, el artículo 149.1.21 de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre el régimen general de las comunicaciones y sobre la materia de las telecomunicaciones.

Con base en esta atribución competencial se dictó la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , aplicable en este caso ratione temporis , la cual, en su artículo 61 , atribuyó expresamente al Estado la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración, y en su artículo 62 encomendó al Gobierno el desarrollo reglamentario de las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico con la precisión de que en dicho Reglamento habría de incluirse el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables que no supongan un peligro para la salud pública, y más aún, en el artículo 76 , asignó al Ministerio de Fomento la competencia para inspeccionar los servicios y las redes de telecomunicaciones, de sus condiciones de prestación, de los equipos, de los aparatos, de las instalaciones y de los sistemas civiles, así como la aplicación del régimen sancionador, salvo lo que correspondiera a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En cumplimiento de dicha Ley se dictó, en primer lugar, el Real Decreto 1451/2000, de 28 de julio , de desarrollo de la estructura orgánica básica del entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología, que atribuyó a la Dirección General de Telecomunicaciones la competencia para la propuesta de planificación, gestión y administración del dominio público radioeléctrico, para la comprobación técnica de emisiones radioléctricas, y para el control y la inspección de las telecomunicaciones, así como la aplicación del régimen sancionador en la materia, y, en segundo lugar, el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , aprobatorio del " Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas" , se fijaron unos límites de exposición, referidos a los sistemas de radiocomunicaciones, basados en recomendaciones del Consejo de la Unión Europea, y se establecieron mecanismos de seguimiento de los niveles de exposición, mediante la presentación de certificaciones e informes por parte de operadores de telecomunicaciones, la realización de planes de inspección y la elaboración de un informe anual por el entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología.

La posterior Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que citamos a efectos ilustrativos, pues no resulta aplicable al caso enjuiciado por razones cronológicas, insiste en atribuir a la Administración del Estado la elaboración de " las especificaciones técnicas aplicables a los equipos y aparatos de telecomunicaciones " -artículo 39.2 -, así como " El procedimiento de determinación, control e inspección de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable y que no supongan un peligro para la salud pública, en concordancia con lo dispuesto por las recomendaciones de la Comisión Europea " -artículos. 44.1.a y 47.6 .b-, con la precisión expresa de que " Tales límites deberán ser respetados, en todo caso, por el resto de Administraciones públicas, tanto autonómicas como locales " -artículo 44.1 .a-.

La jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo no ha dejado de llamar la atención sobre la operatividad de la atribución competencial en virtud de la cual se aprobaron esas normas, pues, aun cuando son numerosas las sentencias que han confirmado la legalidad de diferentes regulaciones autonómicas o municipales de esta índole, el razonamiento que ha conducido a tal conclusión siempre ha partido de una contemplación casuística y circunstanciada de cada asunto, asentada sobre la distinción dialéctica entre lo que son cuestiones predominantemente atinentes al urbanismo/ordenación del territorio y sanidad/medio ambiente , aptas para su regulación por Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, frente a las materias básicamente técnicas , que como tales encajan en la competencia estatal consagrada en el precitado artículo 149.1.21 de la Constitución.

En este sentido, no faltan sentencias que han llegado a declarar o confirmar la nulidad de Ordenanzas municipales por regular cuestiones técnicas por encima o más allá de lo exigido por los aspectos urbanísticos y ambientales propiamente locales. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, de 28 de marzo de 2006 (recurso de casación 5150/2003 ), que señala que " si bien esta Sala en las sentencias mas atrás citadas de 28 de junio de 2001 y de 20 de enero de 2000 , ha aceptado y admitido las competencias de los Ayuntamientos para elaborar el oportuno Plan o Programa técnico no hay que olvidar que en sentencia de 24 de mayo de 2005, recaída en el recurso de casación 2623/2003 , anuló parcialmente el Plan de Implantación por las razones que expone, lo que ciertamente ratifica la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan siempre que lo hagan dentro de sus competencias y cumpliendo los tramites exigidos, que es lo que en definitiva cuestiona la sentencia aquí recurrida. Pues la sentencia no cuestiona la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno Plan, siempre que lo sea, en conformidad con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1998 , cual refiere en su Fundamento de Derecho Segundo, para garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas o para la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías publicas y paisaje urbano, sino que cuestiona en concreto la validez del Plan, a que la litis se refiere, de una parte, porque estima y valora que el Ayuntamiento esta incidiendo de forma directa en aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de telecomunicación..... ". En similares términos, la Sentencia de la misma Sala y Sección, de 11 de octubre de 2006 (recurso de casación 2082/2004 ), confirmó la nulidad de ciertos preceptos de la Ordenanza municipal concernida justamente por haber invadido la esfera de competencia estatal en la ordenación de los aspectos propiamente técnicos de las telecomunicaciones, señalando que "en cualquier caso, y en este sentido se pronunciaron nuestras Sentencias antes citadas de 24 de enero de 2000 y 18 de julio de 2001 , los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación y para protección de los bienes de interes historico-artistico cultural y el medio ambiente. Naturalmente estas competencias deben ejercerlas en el contexto general de nuestro ordenamiento, y por tanto con sujeción a la legislación estatal y autonomica. Pero la competencia de los Ayuntamientos no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión...." . Similares razonamientos fueron también empleados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, de 23 de octubre de 2006 (recurso de casación 4493/2004 ), que afirmó que la competencia estatal "no solo se deduce de las leyes de telecomunicaciones antes citadas que han sido aplicadas por nuestra jurisprudencia, sino también del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , que aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones "; Sentencias de la misma Sala y Sección de 24 de octubre de 2006 (recurso de casación 2103/2004 ) y 10 de enero de 2007 (recurso de casación 4051/2004 ). Siempre en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Tercera, de 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 1847/2005 ), al examinar una regulación no meramente local sino autonómica, resaltó de nuevo la necesidad de respetar las competencias estatales, al recordar que " aun reconociendo, conforme a lo que ha quedado dicho, competencias de la Administración Autonómica para ejercer sus funciones en materia medio ambiental y urbanismo, no puede en ese ejercicio desconocer las que son propias del Estado, de sus órganos y de los organismos por ella creados con el fin de ejecutar la mencionada competencia [la del artículo 149.1.21 de la Constitución]"; y sentencias posteriores, aun cuando salvaron la legalidad de la regulación cuestionada en cada caso, lo hicieron por considerar que la misma se movía dentro de la óptica urbanística y por tanto no repercutía sobre las competencias que con carácter exclusivo posee el Estado en la materia propia de la configuración de las telecomunicaciones.

No ignoramos que algunas sentencias más recientes de esta Sala (Sección Cuarta), sobre todo a partir de la de 17 de noviembre de 2009, (recurso de casación 5583/2007 ), han enfatizado el valor de las competencias autonómicas y municipales sobre urbanismo y ordenación del territorio, sanidad y ambiente. Ahora bien, aun siendo ese el sentido final de lo resuelto por la Sala en dichas sentencias en atención a las concretas circunstancias de cada litigio, en ningún momento se ha discutido en ellas el punto de partida que venimos destacando acerca de la exclusividad de la competencia estatal en lo concerniente a la ordenación de las telecomunicaciones stricto sensu , ex artículo 149.1.21 de la Constitución.

La exclusividad de la competencia estatal en materia de comunicaciones tiene un sólido respaldo constitucional, que el propio Tribunal Constitucional no ha dejado de resaltar. En este sentido, la Sentencia 168/1993 (recursos de inconstitucionalidad 525/88 y acumulados) señala (fundamento jurídico 4º) que " es constitucionalmente legítimo que el Estado regule desde una concepción unitaria -dada la unidad intrínseca del fenómeno- la utilización del dominio público radioeléctrico y proceda a una ordenación conjunta de todas las variantes de telecomunicación y de radiocomunicación, en particular, y no sólo las destinadas a emisiones de radio y televisión cualificadas por su recepción por un gran número de usuarios " ; añadiendo en su fundamento jurídico 7º que " la planificación y coordinación de los servicios de comunicación que se presten a través de soportes técnicos es una competencia del Estado ". En la misma línea, la Sentencia 244/1993, de 15 de julio , declara: "[...] en cambio, aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven -las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas- quedan dentro de la competencia estatal exclusiva ex art. 149.1.21 CE para ordenar el dominio público radioeléctrico; dominio que no es ocioso ahora recordarlo, es susceptible de distintos usos para otros tipos de comunicaciones que se efectúan también mediante ondas radioeléctricas y distintas de la radiodifusión; razón por la cual es menester una ordenación unitaria del problema mediante la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v.gr., puede ser la evitación de interferencias. (...) Cuanto hasta ahora se ha dicho permite concluir que la normativa en estos conflictos discutida atiende claramente a aspectos estrictamente técnicos de la comunicación por ondas radioeléctricas (...). Prevalece pues, el título competencial del Estado para ordenar de manera exclusiva la telecomunicación y la radiocomunicación (artículo 149.1.21 de la Constitución) ".

Planteamientos estos, que acabamos de reseñar, confirmados, en cuanto consolidan la afirmación de la competencia estatal en esta materia de las telecomunicaciones, por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 8045/2006 contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio , de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

Examina esta sentencia en primer lugar, a los efectos que aquí y ahora interesan, la discutida constitucionalidad del artículo 84, referido a las competencias locales, cuyo apartado 2 .l) establece que " los gobiernos locales de Cataluña tienen en todo caso competencias propias sobre las siguientes materias en los términos que determinen las Leyes[..:] l) La regulación del establecimiento de infraestructuras de telecomunicaciones y prestación de servicios de telecomunicaciones ". Sobre este particular, el Tribunal Constitucional deja claro que la atribución de las reseñadas competencias a las entidades locales catalanas no puede verificarse en ningún caso en menoscabo de las competencias estatales.

Esta misma sentencia analiza la polémica constitucionalidad del artículo 140.7 del texto estatutario, en el que se establece lo siguiente: " Corresponde a la Generalitat, de acuerdo con la normativa del Estado, la competencia ejecutiva en materia de comunicaciones electrónicas, que incluye en todo caso: a) Promover la existencia de un conjunto mínimo de servicios de acceso universal. b) La inspección de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones y el ejercicio de la potestad sancionadora correspondiente. c) La resolución de conflictos entre operadores de radiodifusión que compartan múltiplex de cobertura no superior al territorio de Cataluña. d) La gestión del registro de instaladores de infraestructuras comunes de telecomunicaciones y del de gestores de múltiplex de ámbito no superior al territorio de Cataluña ".

Al pronunciarse sobre dicho precepto, el Tribunal Constitucional, una vez más, salva expresamente la integridad de las competencias estatales en las materias contempladas en el artículo 149.1.21 , con el importante matiz de que ubica las cuestiones relativas a las llamadas «infraestructuras comunes de las telecomunicaciones» no en la materia de telecomunicaciones sino más bien en el título competencial del "régimen general de comunicaciones" , del que la propia sentencia advierte que comprende, desde luego, la totalidad de las competencias normativas e incluso puede comportar la atribución de las competencias de ejecución necesarias para configurar un sistema materialmente unitario, pero, a su vez, por lo que respecta a la materia específica de las "telecomunicaciones", que incluye, en la perspectiva competencial en que nos situamos, los aspectos técnicos de la emisión relativos a la utilización de las ondas radioeléctricas o electromagnéticas, vinculadas al uso del dominio público radioeléctrico, se enfatiza la exclusividad de la competencia estatal".

En el fundamento de Derecho octavo de esa misma sentencia, añadimos lo siguiente:

"Afirmada, de este modo, por la jurisprudencia la competencia estatal en las materias recogidas en el tan citado artículo 149.1.21 de la Constitución, ello no implica que esa competencia del Estado haya de prevalecer necesaria e incondicionalmente sobre las demás competencias sectoriales autonómicas y locales que inciden en esta materia, básicamente las urbanísticas y ambientales, hasta dejarlas, en la práctica, inoperativas.

En este y en otros casos, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Es claro que las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 , aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencias exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque sean también exclusivas, de las Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución.

No se puede olvidar que cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva como la ahora enjuiciada, lo hace bajo la consideración de que la atribución competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, aunque, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio".

En el fundamento de Derecho undécimo de la misma sentencia extendimos nuestro razonamiento a la incidencia sobre el marco anteriormente expuesto del título competencial de sanidad ( ex artículo 149.1.16 de la Constitución), o del atributivo de competencia para dictar normas adicionales de protección en materia de ambiente ( ex artículo 149.1.23 ), señalando que:

"esos títulos competenciales autonómicos no pueden llegar al extremo de desvirtuar las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, pues si la Constitución ha atribuido al Estado la competencia en materia de telecomunicaciones, lo ha hecho por entender que en ese ámbito concurre un interés general superior que ha de prevalecer sobre la perspectiva más limitada de las competencias propias de las Comunidades Autónomas, y no hay duda de que la razón determinante de la atribución al Estado de esta competencia fue garantizar la operatividad del mercado de las telecomunicaciones como mercado único , sobre la base de que la propia naturaleza de este sector exige una regulación general común para toda la nación.

Unidad esta que podría verse seriamente comprometida, cuando no arrumbada si se legitimara una atribución competencial a las Comunidades Autónomas para regular esta materia de manera distinta y en contradicción con las reglamentaciones técnicas del Estado, pues ello podría dar lugar a soluciones técnicas diferentes que desembocarían, en definitiva, en tantas políticas económicas y objetivos cuantas Comunidades Autónomas haya.

Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional ha constatado la recepción de este principio de unidad de mercado por la Constitución; principio que no es más que una manifestación del principio de unidad económica y así lo declaró en su Sentencia de 1/1982, de 28 de enero .

En el ámbito de las telecomunicaciones, la unidad de mercado es un objetivo jurídico requerido por el tan citado artículo 149.1.21 de la Constitución, porque dicha unidad es también, y antes que eso, un imperativo de política económica, que el jurista no puede desdeñar desde el momento que a través de esa unidad se trata de impedir la fragmentación del espacio económico nacional y garantizar una economía de escala, esencial en un ámbito como éste en el que la dimensión del mercado se erige como un parámetro fundamental de su desarrollo económico, perspectiva socioeconómica que no puede eludirse en el proceso de interpretación y aplicación de las normas examinadas, que, en cuanto instrumentos al servicio de una política de telecomunicaciones única conformadora de un modelo económico común, deben ser interpretadas no sólo desde una perspectiva jurídico-formal sino también desde un punto de vista finalista, teleológico, que tenga en cuenta el contexto en que se enmarcan y el fin que persiguen.

En consecuencia, en el ámbito de la ordenación técnica de las telecomunicaciones no nos situamos ante una tarea a realizar conjuntamente por el Estado y las Comunidades Autónomas, sino ante el ejercicio de una competencia ex clusiva del Estado ex artículo 149.1.21 de la Constitución, que se enmarca en la exigencia de la unidad del orden económico en todo el ámbito del Estado, y que exige un mínimo normativo como presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales o disgregadores (véanse Sentencias del Tribunal Constitucional 96/1984 de 19 de octubre, fundamento jurídico tercero , y 133/1997 de 16 de julio , fundamento jurídico séptimo).

Por eso no cabe, como antes decíamos, invocar los títulos competenciales en materias como el urbanismo, el ambiente o la sanidad para defender una ordenación autonómica que desdibuje la unidad de la regulación técnica del mercado de las telecomunicaciones. Resulta innegable, y la propia parte recurrente no deja de reconocerlo, que el despliegue de las redes de telecomunicaciones debe ser abordado también desde el ordenamiento urbanístico y ambiental, sobre el que las Comunidades autónomas ostentan competencias indiscutibles, pero esas competencias no pueden desbordar su ámbito específico para diluir la operatividad de la competencia exclusiva estatal en esta materia".

Finalmente, el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia de 22 de marzo de 2011 añadió unas consideraciones en refuerzo de las ya expuestas, poniendo en relación el principio de unidad de mercado con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, consagrada en el artículo 38 de la Constitución y erigida como un parámetro estructural del Derecho de la Unión Europea:

"La conclusión, que acabamos de apuntar, se refuerza si relacionamos el principio de unidad de mercado, al que nos estamos refiriendo, con la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, consagrada en el artículo 38 de la Constitución y erigida como un parámetro estructural, vertebrador, del Derecho de la Unión Europea. La libertad de empresa requiere por principio un mercado abierto y competitivo, en el que se desplieguen libertades como las de creación de empresas y acceso al mercado, organización de la empresa y dirección de su actividad, que se ve tanto más obstaculizado cuanto más se fragmenta el mercado en que la actividad empresarial se desenvuelve, en la medida que esa fragmentación revierte en limitaciones diferentes para los operadores en las distintas partes del territorio nacional.

Por supuesto que estas libertades y la libertad de empresa, en que se engloban, no son absolutas, como ningún derecho lo es. Al contrario, el Tribunal Constitucional no ha dejado de resaltar su subordinación a las limitaciones derivadas de la función social de la propiedad, de la economía general y la planificación, o de los principios rectores de la política económica y social, entre los que se sitúan destacadamente los derechos a la salud (artículo 43 ) y al medio ambiente adecuado (artículo 45 ), y los de los consumidores y usuarios (artículo 51 ). Ahora bien, también la Constitución establece el deber de atender al desarrollo y modernización de todos los sectores económicos (artículo 130.1 ), lo que sitúa la cuestión, en definitiva, en la necesidad de procurar un punto de equilibrio que permita compaginar la protección de ambos bienes constitucionales: el ambiente adecuado y el desarrollo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1982 de 4 de noviembre ). Por eso, la imprescindible unidad del mercado sólo puede conseguirse mediante una regulación que procure de forma unitaria y conjunta ese punto de equilibrio, sin ignorar las exigencias sanitarias y ambientales pero también sin minusvalorar la necesidad de garantizar el desarrollo económico.

Pues bien, en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ).

Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente.

Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21 de la Constitución".

Situados, pues, en el escenario competencial que acabamos de describir, pasaremos al examen de los concretos preceptos en los que la parte recurrente en casación centra sus razonamientos, comenzando a tal efecto por el artículo 8.f, inciso 2º ), en el que, recordemos, se establecen unas normas sobre distancias que han de guardarse "en todo caso" a la hora de instalar las antenas de telefonía móvil; distinguiéndose a tal efecto tres supuestos distintos: 1º) 15 metros respecto de cualquier otro edificio existente con ocupación permanente por encima de un plano horizontal situado 3 m. por debajo de las referidas instalaciones; 2º) 100 metros en plano horizontal respecto de las viviendas más próximas; y 3º) 300 metros respecto de cualquier otra antena de telefonía móvil.

Centrémonos, ahora, en el primero de esos supuestos. Como hemos dejado expuesto, la mercantil recurrente alega de forma general que en el artículo 8 .f), al igual que en los demás a los que extiende su impugnación casacional, se " imponen unos requisitos de carácter técnico incompatibles con los artículos citados [3, 6, 7 y 8] del Real Decreto 1066/2001 " (pág. 8 de su escrito de interposición). Ahora bien, resulta llamativo que respecto de este primer supuesto del artículo 8.f.2º ), que ahora contemplamos, en el que se señala que "no obstante, con independencia de ello, se guardarán en todo caso las siguientes distancias: 15 m. respecto de cualquier otro edificio existente con ocupación permanente por encima de un plano horizontal situado 3 m. por debajo de las referidas instalaciones ...", la recurrente prácticamente nada concreto dice para sostener argumentalmente su disconformidad a Derecho, más allá de esas alegaciones genéricas. En el escrito de interposición localizamos, en efecto, alusiones específicas a otras cláusulas de la Ordenanza, pero no a ésta, sobre la que, reiteramos, prácticamente nada singularizado se aduce.

Diferentemente, la corporación municipal recurrida sostiene que esta primera limitación tiene una naturaleza y finalidad estrictamente urbanística, y se justifica en la procura de evitar el impacto visual, pretendiéndose a través de la misma que los ocupantes del edificio frontal con la antena, por la superior altura de aquél respecto de ésta, no se vean sometidos a tener que soportar la vista inmediata de la antena. Se trata, por tanto y en el fondo, dice el Ayuntamiento, de una servidumbre legal de vistas a favor de las viviendas que se alcen a una altura superior a la base de la antena, para cuya imposición el Ayuntamiento ostenta facultades reglamentarias por el título competencial que le otorga el artículo 550 del Código Civil y el artículo 12.1.d) y 2.1.f) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1.346/1976, de 9 de abril , vigente en el momento de aprobación de la Ordenanza tras el vacío legal que produjo la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo . Más aún, sostiene el Ayuntamiento que además de ese fundamento competencial, su proporcionalidad resulta de la propia mensura que establece, ya que 15 metros no es más que la anchura de una calle media y es lo menos que puede pedirse para evitar el impacto visual que se pretende. Todavía más, añade la corporación local recurrida, esa distancia en nada contraría al Decreto 1066/2001 , tal y como lo interpreta y aplica la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Estas consideraciones del Ayuntamiento de Avilés resultan ilustrativas de la finalidad nítidamente urbanística que ha guiado la regla de quince metros de distancia que se establece en el primer inciso, así como de su racionalidad; resultando que frente a estas razones justificativas de la legalidad y razonabilidad de la norma, la parte recurrente, insistimos, prácticamente no nos aporta ningún dato o razonamiento útil que permita sostener lo contrario. Es de advertir que, a través de esta concreta previsión, no se impide o restringe la ubicación de las antenas sobre la base de supuestas consideraciones técnicas, sanitarias o medioambientales, sino que se atiende, decimos, a razones de índole puramente urbanística, propias de la Ordenanza en que se inserta, y centradas en el impacto visual frontal que causaría la instalación de una estación-base sobre las viviendas ubicadas en su entorno más inmediato. Así las cosas, partiendo de la base de que la finalidad urbanística de la medida encaja pacíficamente dentro del ámbito competencial municipal y del propio ámbito de la Ordenanza (intitulada " ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas ...."), no habiéndose ni siquiera razonado por la recurrente que dicha regla resulte irreconciliable con las previsiones del Real Decreto 1066/2001 , es claro que el motivo, en este punto, no puede prosperar.

Distinta ha de ser, sin embargo, nuestra conclusión en cuanto se refiere al segundo supuesto del tan citado artículo 8.f.2º ), a través del cual el Ayuntamiento de Avilés fija una distancia de cien metros en el plano horizontal respecto de las viviendas más próximas.

Aquí nos encontramos con una situación dialéctica inversa a la que acabamos de observar en el fundamento de Derecho anterior. Resulta, en efecto, llamativo que mientras que respecto de las demás previsiones de la Ordenanza el Ayuntamiento se ha cuidado de razonar su justificación urbanística y su racionalidad desde el prisma de la coincidencia o compatibilidad con las previsiones del Real Decreto 1066/2001 , en cambio, cuando se refiere a este segundo supuesto, lo único que es capaz de alegar para justificar la regla que el mismo incorpora es que (sic) "un mamotreto como es una estación base, a menos distancia de una vivienda unifamiliar, es un elemento disuasorio para su adquisición y ocupación, cuando es notorio que quienes apetecen ese tipo de asentamientos vivenciales lo hacen por razones de huir de las aglomeraciones, e incluso de la acumulación de construcciones y en procura de un ambiente lo más cercano a la naturaleza posible ".

Prescindiendo del escaso rigor que denota calificar en un escrito forense una instalación base de telefonía móvil como "mamotreto" (armatoste, u objeto grande y de poca utilidad), el argumento adolece de una evidente endeblez para sostener la legalidad de la regla. En primer lugar, porque nada se dice para sostener lo que importa, esto es, su justificación urbanística y su coherencia con el sistema establecido en el Real Decreto 1066/2001 (que, recordemos, ha establecido ya una regulación que armoniza los intereses urbanísticos, sanitarios y medioambientales en juego). En segundo lugar, porque el Ayuntamiento aduce que esta regla de distancias se refiere a las viviendas unifamiliares, pero realmente el texto del precepto no establece tal restricción, ya que se refiere genéricamente a "las viviendas más próximas", sin distinguir entre las unifamiliares y las demás, ni establecer precisión alguna sobre la concreta tipología de viviendas a que se refiere; y en tercer lugar, porque aun restringiendo dialécticamente el alcance de la regla a esas viviendas unifamiliares, el argumento peca de un excesivo voluntarismo, en la medida que no se sustenta en consideraciones propias de la ordenación urbanística, ni en razonamientos sobre el adecuado tendido y despliegue de la red en coherencia y compatibilidad con las previsiones del tan citado Real Decreto 1066/2001 , sino en una sedicente tutela de los intereses patrimoniales particulares de los propietarios de esas viviendas, basada en la tesis de que si una estación base de telecomunicación se fija a menos de cien metros de dichas viviendas, su valor de venta en el mercado se reducirá irremisiblemente, lo que ni es tan obvio como para tenerlo por cierto sin más, ni se justifica desde la racionalidad que ha de guiar una previsión como esta (¿por qué cien metros, y no más o menos?; nada se dice para explicarlo), ni encuentra legitimación en la finalidad urbanística de la Ordenanza ni tampoco en el ámbito de competencias de los Ayuntamientos, que como todas las Administraciones Públicas se deben primordialmente al servicio de los intereses generales (art. 103 de la Constitución).

Consiguientemente, el recurso de casación ha de prosperar en cuanto a este segundo supuesto del tan citado artículo 8.f, inciso 2º ); lo que nos sitúa en la tesitura de ubicarnos en la posición procesal del Tribunal de instancia y resolver el debate en los términos en que se ha planteado (art. 95.2.d] de la Ley de la Jurisdicción ), de manera que hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad del artículo 8 , apartado f), de la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas para la instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicación en el término municipal de Avilés, publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 22 de agosto de 2002, en el concreto inciso en que establece lo siguiente: "100 m. en el plano horizontal respecto de las viviendas más próximas ".

El tercer supuesto del artículo 8. f), inciso 2º, ordena una distancia mínima distinta de la anterior, consistente en "300 metros respecto de cualquier otra antena de telefonía móvil" .

La parte recurrente afirma que la imposición de esta distancia lleva consigo la necesidad de aumentar la potencia de las emisiones de las instalaciones (al tener que ubicarse a mayor distancia), y añade que tal imposición contradice la normativa estatal de referencia (el Real Decreto 1066/2001 ). Diferentemente, la corporación municipal recurrida pone de manifiesto que, una vez más, no ha pretendido fijar limitaciones por razones técnicas referidas a las emisiones, sino que ha implantado una previsión de estricta naturaleza urbanística, que no tiene más fundamento que el de evitar la creación de zonas en la ciudad en las que proliferen antenas en espacios reducidos a modo de "bosques metálicos". Además, añade el Ayuntamiento -y esto es importante- , la distancia señalada no se opone a las establecidas en el Real Decreto 1066/2001 sino que se mueve dentro de los parámetros autorizados por este en su Anexo I . Dice, concretamente, el Ayuntamiento que "tampoco en este caso resultan contradichas las normas del Real Decreto, porque en su Anexo I ) se fijan las limitaciones y servidumbres de protección de las instalaciones radioeléctricas, y en el cuadro en que las traduce en distancias, en su columna derecha, se fijan éstas en 5 kilómetros, 1 kilómetro y 300 metros, y sólo 200 metros para "otros servicios", que no son antenas de esa naturaleza, de modo que la Ordenanza, al imponer esa distancia, utiliza el parámetro menor que contempla el Real Decreto. Por tanto, tampoco vulnera esa limitación de 300 metros, y menos aún, de forma desproporcionada, las normas técnicas que contiene ese Real Decreto ".

Pues bien, frente a esta alegación de la recurrida de que la regulación municipal se mueve dentro de los límites expresamente autorizados por la norma estatal, lo cierto es que la parte recurrente no ha aportado ningún dato que permita concluir lo contrario. Más concretamente, no pidió ni aportó prueba de ningún tipo para sostener lo que verdaderamente importa y podría haber dado lugar -eventualmente- a la estimación de su pretensión en este extremo, a saber, que tal fijación de distancias sobrepasa lo permitido por la norma estatal en tanto en cuanto fija unas condiciones y requisitos técnicos más rigurosos que los contemplados en el Real Decreto 1066/2001 . Sus alegaciones se mueven, en este punto, en el terreno de las afirmaciones apodícticas, y más aún, tanto la prueba documental como la pericial que se practicaron a su instancia no contribuyeron a iluminar la cuestión en sentido favorable a su tesis, al haberse referido a aspectos diferentes de la Ordenanza y no a éste.

Por tanto, el motivo de casación no puede prosperar en este concreto extremo, pues, aun cuando, como hemos explicado extensamente -con remisión a la tan citada sentencia de este tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 -, las Administraciones locales no tienen competencia para predeterminar las condiciones técnicas de la red en condiciones incompatibles con el marco establecido en la normativa estatal (constituida por el Real Decreto 1066/2001 y normas concordantes), aun así, la falta de sustento argumental y prueba adecuada de las afirmaciones de la parte recurrente sobre este concreto extremo impiden que su recurso de casación pueda ser estimado en cuanto a este tercer supuesto del artículo 8. f. 2º ) de la Ordenanza.

Se refiere la parte recurrente en casación a continuación al artículo 10 de la Ordenanza, que diseña un régimen de protección especial, estableciendo lo siguiente: "1.- Corresponde a los edificios catalogados y protegidos en los diferentes instrumentos de planeamiento. 2.- Se prohíben con carácter general estas instalaciones en el ámbito del Área de Rehabilitación Integrada de Avilés, declarada por acuerdo de 20 de marzo de 2.000, y en los edificios incluidos en el Catálogo de Elementos Arquitectónicos con valor de Patrimonio Cultural en Avllés, a no ser que la solución propuesta justifique la anulación del impacto visual desfavorable. Así mismo se prohíben en aquellos otros no catalogados con los expresados niveles que por su singularidad en el paisaje urbano merezcan análoga consideración, según informes o dictamen de los Servicios municipales. 3.- No se permitirá la implantación de estas instalaciones en la proximidad de Centros Educativos, Deportivos, Sanitarios o Geriátricos, espectro de la población más propensa a resultar afectada en su salud. En estos emplazamientos se evitará cualquier tipo de instalación a una distancia menor de doscientos metros ".

Ya hemos dicho que el primer apartado del precepto se limita a identificar la finalidad del mismo, resultando neutro a efectos regulatorios, por lo que el mismo, como tal, no incurre en ilegalidad alguna.

En cuanto al apartado 2º, hemos de partir de la base de que en él no se establece una normativa técnica que conlleve la prohibición absoluta de instalación de antenas en las áreas protegidas que contempla, sino que se diseña un sistema de protección estética del entorno que encaja dentro de la competencia de ordenación urbanística municipal, y que, lejos de ser incondicionada, no excluye la instalación de antenas siempre y cuando se minimice adecuadamente el impacto visual, lo que en cada ocasión remitirá a una valoración casuística de las soluciones propuestas, que podrá ser objeto del pertinente control judicial. Llegados a este punto, podemos repetir las mismas consideraciones que acabamos de exponer en el fundamento jurídico anterior acerca de la falta de una exposición razonada de la incompatibilidad de esta regulación con la ordenación estatal, y la ausencia de cualquier prueba que sustente las afirmaciones de la recurrente.

Más aún, observamos de nuevo que respecto de este apartado 2º del artículo 10 prácticamente nada concreto se dice en el desarrollo del escrito de interposición, en el que se contienen reiteradas alusiones al régimen de distancias establecido en el apartado 3º del mismo precepto, pero casi nada se alega respecto de este apartado 2º .

Sin embargo, la regulación incorporada al apartado 3º, en la medida que a través del mismo se diseña un régimen de prohibición absoluta de ubicación de estaciones-base en las llamadas "zonas sensibles", no se justifica tanto en consideraciones típicas del ámbito competencial local (cual son las propiamente urbanísticas) cuanto en otras de índole sanitario, acerca de las cuales hemos razonado en la tantas veces mencionada sentencia de 22 de marzo de 2011 que no pueden esgrimirse para sobrepasar las limitaciones ya establecidas en la normativa estatal (concretamente en el RD 1066/2001) . Ahora bien, existe en este punto un obstáculo de carácter procesal que nos impide llegar más lejos en nuestro análisis del presente caso, consistente en que, a pesar de que la demanda se refirió expresamente a la ilegalidad de este concreto apartado, la sentencia de instancia nada resolvió sobre el particular, resultando que esa omisión de pronunciamiento no ha sido combatida ahora en casación por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998. Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a este Tribunal de casación analizar una cuestión que no fue examinada en la sentencia de instancia.

En efecto, la sentencia de instancia, al resumir las alegaciones impugnatorias de la mercantil demandante en su fundamento de Derecho primero, recoge entre los preceptos cuestionados el artículo 10 , reseñando brevemente las razones en que se basa la actora para discutir su legalidad. Luego formula unas consideraciones genéricas sobre el objeto del litigio, transcribiendo párrafos de diversas sentencias de este Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas, y cuando en el fundamento de derecho cuarto desciende al examen circunstanciado de la Ordenanza impugnada, va deteniéndose en cada uno de los preceptos controvertidos, refiriéndose sucesivamente a los artículos 1, 3, 7, 8 y 9 . Ahora bien, el artículo 10 no se menciona, aun cuando hay una escueta alusión implícita al mismo al final del referido fundamento cuarto, en tanto en cuanto se alude brevemente a "las instalaciones en el ámbito del Área de Rehabilitación Integrada de Avilés", es decir, en referencia evidente al párrafo 2º de este artículo 10. Nada, sin embargo, se dice, ni en este fundamento de Derecho cuarto ni en los que le siguen, acerca del apartado 3º y el régimen de distancias en "zonas sensibles" que a través del mismo se establece. La parte recurrente no parece haber reparado en ello, al contrario, en la página 11 de su escrito de interposición del recurso de casación transcribe este mismo párrafo de la sentencia que acabamos de copiar también nosotros, sin añadir nada sobre la falta de examen del concreto problema que suscita el apartado 3º de tanta cita. Así que no habiéndose sometido a crítica la sentencia de instancia desde esta perspectiva y por el cauce casacional idóneo a tal efecto, no podemos nosotros ahora suplir las carencias del escrito de interposición del recurso de casación y dotar a este escrito del contenido casacional del que carece.

Quedan por examinar las alegaciones de la parte recurrente sobre las disposiciones transitorias primera y segunda . La Disposición Transitoria Primera establece que " las instalaciones de radiocomunicación móvil con licencia concedida antes de la entrada en vigor de la presente Ordenanza y que causen un impacto medio ambiental, visual o de salubridad no admisible según los criterios establecidos en ésta deberán adaptarse a los mismos en el plazo máximo de doce meses a partir de la entrada en vigor de ésta Ordenanza, o en su caso, clausurarse y retirarse "; y la Disposición Transitoria Segunda señala, por su parte, que « las Instalaciones de telecomunicaciones en funcionamiento y realizadas sin licencia deberán adaptarse a los criterios de esta Ordenanza en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, debiendo, en caso contrario, ser clausuradas y retiradas, sin perjuicio de la adopción de las medidas sancionadoras pertinentes. No obstante, podrán ser objeto de orden de retirada inmediata aquellas instalaciones de las que se presuma fundadamente que puedan causar un grave impacto medio ambiental, visual o de salubridad ».

En su demanda, la ahora recurrente en casación adujo que mediante estas transitorias se limitan derechos consolidados por licencia, añadiéndose que el carácter retroactivo de las transitorias transgrede el título III del Reglamento de Disciplina Urbanística y el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). Ahora en casación, insiste en poner de manifiesto esta misma perspectiva impugnatoria, alegando que la retroactividad de la Ordenanza, articulada a través de ambas transitorias, determina su nulidad.

Pues bien, las alegaciones de la recurrente deben ser rechazadas por lo que respecta a la impugnación de la disposición transitoria segunda , pues mal puede alegarse que dicha transitoria afecta con carácter retroactivo a derechos consolidados cuando la misma se refiere a instalaciones carentes de licencia y por ende clandestinas, que, precisamente por ello, no tienen título jurídico que legitime su instalación y subsistencia, por lo que respecto de ellas no cabe esgrimir derechos ya patrimonializados, sin que podamos extendernos ahora sobre la legalidad de la "presunción" que se establece en esta disposición transitoria segunda , al no haberse cuestionado por la parte recurrente los términos en que esa presunción se diseña.

Por el contrario, nuestra respuesta ha de ser otra en cuanto concierne a la disposición transitoria primera . Como resulta con evidencia de su texto, se refiere a instalaciones preexistentes que, aun disponiendo de licencia, devengan incompatibles con la nueva ordenación en atención a razones de corte " medio ambiental, visual o de salubridad ".

Pues bien, hemos de recordar ante todo lo ya dicho supra en el sentido de que las limitaciones impuestas por la Ordenanza a la ubicación e instalación de la red únicamente tienen encaje legítimo dentro del ámbito competencial local en la medida que se ciñan a los aspectos urbanísticos en que la propia Ordenanza dice ubicarse, y no irrumpan en aspectos técnicos incompatibles o contradictorios con la regulación estatal; por lo que no cabrá esgrimir esta transitoria para exigir la adaptación de las instalaciones a cualesquiera reglas que desborden ese ámbito municipal.

Con esta salvedad, lo que realmente fluye de esta disposición transitoria primera es que viene a ordenar que dichas instalaciones -no se olvide, provistas de la oportuna licencia - se adapten a la nueva Ordenanza bajo la consecuencia, en caso contrario, de quedar en un régimen de "fuera de ordenación" absoluto, que equivale a una revocación de las correspondientes licencias, desde el momento que la no adaptación a la Ordenanza da lugar a su clausura y desmontaje a pesar de encontrarse dichas instalaciones dentro de su periodo de vida útil de acuerdo con los términos de la licencia en cuya virtud las mismas se levantaron.

La posibilidad de revocación de licencias por razones urbanísticas sobrevenidas no es extraña al Ordenamiento urbanístico, que, no obstante, se ha cuidado de prever sus consecuencias indemnizatorias. El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, en su artículo 16 , establece en su apartado 1º que " las licencias ... deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación "; añadiendo en el apartado 3º que la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación comportará el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren. En aplicación de esta norma, la sentencia de esta Sala Tercera de 24 de marzo de 1992 (recurso nº 4470/1990 ) señaló que «una vez otorgada la licencia, ésta, en cuanto acto declarativo de derecho que es, no se ve ya afectada por la modificación del planeamiento que sirvió de base normativa para su emanación -así lo exige la garantía de los derechos del administrado- pero al propio tiempo puede ocurrir que las exigencias del interés público sean de tal intensidad que demanden la eliminación de la licencia ya otorgada; para ello y supuesto que la licencia se haya obtenido legalmente se arbitra la fórmula de su revocación, revocación esta que por fundarse en un nuevo criterio de apreciación, habrá de llevar consigo necesariamente el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causen -art. 16.3 del Reglamento de Servicios » . Más recientemente, y de forma más explícita, se contempla una previsión de esta índole en el artículo 35.a.2º) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , donde se establece que "las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil ".

En este caso, sin embargo, se establece a través de la transitoria primera de esta Ordenanza urbanística un riguroso régimen de declaración de fuera de ordenación de instalaciones dotadas de licencia, que no va acompañado de previsión alguna relativa a las consecuencias indemnizatorias derivadas de los gastos de la adaptación a la nueva Ordenanza o incluso de su cancelación y desmontaje en caso de no ser posible tal adaptación. Más aún, el silencio total de la Ordenanza sobre estas consecuencias indemnizatorias sólo puede interpretarse en el sentido de que la Ordenanza ha querido excluir a radice tal posibilidad, lo que es frontalmente contrario a Derecho; e incluso aunque se sostuviera dialécticamente que ese silencio de la transitoria no equivale al rechazo o exclusión de las consecuencias indemnizatorias derivadas de su aplicación (que, siguiendo el razonamiento, habría de sustanciarse conforme a las reglas generales de la garantía patrimonial expropiatoria), el precepto sería igualmente nulo por dejar la cuestión en un nivel de indefinición e incertidumbre que pugna con el principio constitucionalmente consagrado de seguridad jurídica, que debe presidir las relaciones de los operadores económicos con la Administración.

Por consiguiente, el recurso de casación ha de prosperar en este punto, y puestos de nuevo en la tesitura de resolver el debate en los términos en que se ha planteado desde la perspectiva del tribunal de instancia, estimaremos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza aquí impugnada, declarando la nulidad de su disposición transitoria primera .

Al ser procedente la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, no debemos hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia, al no apreciarse en la actuación de los litigantes mala fe ni temeridad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

Estamos de acuerdo con la mayoría en que la sentencia de instancia, cuando en el fundamento de derecho cuarto desciende al examen circunstanciado de la Ordenanza impugnada, va deteniéndose en cada uno de los preceptos controvertidos, refiriéndose sucesivamente a los artículos 1, 3, 7, 8 y 9 , si bien el artículo 10 no se menciona, aun cuando hay una escueta alusión implícita al mismo al final del referido fundamento cuarto, en tanto en cuanto se alude brevemente a "las instalaciones en el ámbito del Área de Rehabilitación Integrada de Avilés", es decir, en referencia evidente al párrafo 2º de este artículo 10. Nada, sin embargo, se dice, ni este fundamento de Derecho cuarto ni en los que le siguen, acerca del apartado 3º y el régimen de distancias en "zonas sensibles" que a través del mismo se establece. Pues bien, es verdad que esta falta de pronunciamiento no ha sido combatida en este recurso de casación por incongruencia omisiva, al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998. A pesar de ello, la cuestión puede ser examinada en casación por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional al que se ha acogido la parte, atendiendo al dato de que la propia sentencia, aun cuando no se refiere específicamente -como debiera- a este apartado 3º del artículo 10, no deja de aludir al mismo en su fundamento jurídico tercero , párrafo segundo, cuando declara con carácter general, y en referencia a todos los preceptos cuestionados de la Ordenanza por razones competenciales (entre los que éste se incluye), que encuentran acomodo en la competencia municipal sobre materia urbanística; lo que sitúa la cuestión en el ámbito propio del tema de fondo, que es justamente en el que la parte actora se sitúa y el que esta Sala debería analizar para estimar el motivo.

La regulación incorporada al apartado 3º, en la medida que, a través del mismo, diseña un régimen de prohibición absoluta de ubicación de estaciones-base en las llamadas "zonas sensibles", que no se justifica en consideraciones típicas del ámbito competencial local, como son las propiamente urbanísticas, a las que en principio la Ordenanza se acoge y en las que pretende legitimarse, sino en otras de índole básicamente sanitaria, es contraria a Derecho, según hemos declarado en nuestra sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 ), ya que tales razones sanitarias no pueden esgrimirse para sobrepasar las limitaciones ya establecidas en la normativa estatal, concretamente en el Real Decreto 1066/2001 .

De lo expresado se deduce que el recurso de casación debe prosperar también en este punto, lo que sitúa a esta Sala del Tribunal Supremo en la perspectiva propia del Tribunal de instancia, por lo que, en contra de lo que opina la mayoría, debería declararse también la nulidad del artículo 10, apartado 3º ), de la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas para la instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicación en el término municipal de Avilés, publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 22 de agosto de 2002, y así, a nuestro parecer, es nulo el artículo 10.3 de la Ordenanza en el que se establece que: « No se permitirá la implantación de estas instalaciones en la proximidad de Centros Educativos, Deportivos, Sanitarios o Geriátricos, espectro de la población más propensa a resultar afectada en su salud. En estos emplazamientos se evitará cualquier tipo de instalación a una distancia menor de doscientos metros ».

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Jesus Ernesto Peces Morate Eduardo Calvo Rojas

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.